中国水**局有限公司与福建省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国水**局有限公司（以下简称水电八局）因与福建省**有限公司（以下简称宏**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉**人民法院（2013）川凉中民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月19日进行了公开审理。上诉人水电八局的委托代理人伍**、姚**，上诉人宏**司的委托代理人王**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，水电八局作为总承包商中标卡**电站砂石、厂房、进场公路等项目后，于2011年5月将其中厂房边坡的开挖与支护工程分包给宏**司，水电八局作为甲方，宏**司作为乙方签订了《卡**引水IV标压力管道及厂房边坡开挖工程分包施工合同》（以下简称合同）。合同第2.1条约定工程范围为厂房边坡的开挖和厂房大规模的填方作业；围堰开挖和填筑；改线公路的开挖和填筑；施工支洞的开挖和支护；压力管道的开挖、支护和混凝土回填及灌浆。合同第4.2条约定合同单价（合同单价见附件一合同工程量清单）包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费。包括施工所需各种材料运输及配合人工费用；包括人员和机械的进出场费、安全文明施工费、综合管理费、合理利润、除营业税及其附加税金等所有可能发生一切费用；包括因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费等，乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。合同第4.3条约定营业税、城市维护建设税及教育附加费等均由甲方代扣代缴，合同单价中不包含该部份费用，其他税费已包含在合同价格中由乙方自行缴纳。合同第5.1.10条约定甲方负责对乙方完成的工程量进行审核、计价结算，并按业主资金到位情况进行工程款的支付。合同第7.1条约定施工所需的统购材料由甲方按消耗量向乙方有偿提供。合同第16.1.3条约定甲方与业主的主合同的结算签证，均不作为甲乙双方之间结算的依据。合同第17.2.8条约定违反安全事故的给予罚没处理。双方签订的合同还对施工工艺、工程质量等其他内容进行约定。

在合同签订后，宏**司组织人员进场施工，但在施工过程中双方发生纠纷。2012年9月20日，水电八局与宏**司签订《福建**有限公司退场清算会议纪要》（以下简称9.20会议纪要），对双方无争议的工程量及单价进行了确认，对双方有争议的工程量及单价进行了注明，对材料接收达成处理原则。

在本案中，水电八局的诉讼请求共3项：1.判令解除双方签订的合同；2.判令宏**司返还水电八局超付工程款6150388万元；3.要求宏**司支付材料超耗费用160万元。宏**司的反诉请求共3项：1.增加、变更、漏算工程量合计金额5844825元；2.因业主和水电八局原因造成的停工、窝工损失（机械、人工）合计金额18750263元；3.机械设备应由水电八局接收和损失合计金额8056954元；水电八局延期支付工程款造成的损失、打架纠纷损失、应当退还多收取的房租合计金额2252386.21元。水电八局向宏**司支付工程价款及各项损失共计27035872.21元。

针对水电八局的第1项诉讼请求：判令解除双方签订的合同。**公司在原审庭审中表示同意解除该合同。

针对水电八局的第2项诉讼请求：判令宏**司返还水电八局超付工程款6150388元。水电八局在一审诉状中没有明确该项诉讼请求的计算方式，但根据双方当事人在2013年4月27日、5月15日的交换证据及质证意见，能够认定水电八局该项诉讼请求的计算方式为：已支付金额24167700元＋材料扣款8864632.60元＋水电房租费771968.40元＋代扣税金522435.21元＋罚款63260元－工程量价款26835724.51元＝7554271.70元。水电八局实际主张返还超付工程款6150388万元。

一审法院认为

2013年4月27日，2013年5月15日，原审法院二次组织水电八局与宏**司交换证据，双方确认以下事实和争议：一、双方己累计结算工程量价款金额为26835724.51元，双方对该金额予以认可。宏**司认为诉争工程存在工程量漏算、变更等未结算情况，宏**司将另行举证。水电八局认为不存在此情况。二、材料扣款金额为8864632.60元，双方对此金额予以认可。三、水电费585962.40元、房屋租金186006元，两者合计金额771968.40元。宏**司认为因存在停工、窝工和时间计算过长等情况，因此在停工、窝工期间超期计算的水电费、房租应予扣除，扣除部分金额由宏**司另行举证确定。四、代扣税金金额为522435.21元，此金额宏**司不予认可。水电八局认为合同第4.3条明确约定营业税、城市维护建设税及教育附加费由甲方代扣代缴，故宏**司应当承担此费用，计税基数、税率、缴税金额由水电八局提供证据证明。宏**司认为合同第2.4.3条明确约定了工程下浮11.28%给予乙方，11.28%已包含税金，故税金不应当再行计算。同时合同4.3条也注明单价是不含税的，水电八局以单价为基础计算税金不符合约定。五、水电八局主张工程款支付金额为24167700元，宏**司认可实际收到的金额为22167700元，认可水电八局垫付的200万元民工工资，但认为收到的工程款中有100万元宏**司用于解决打架纠纷，宏**司不予认可。水电八局认为此款是支付给宏**司的工程款，宏**司用于解决其与他人的打架纠纷与水电八局无关，故此款应由宏**司方承担。宏**司认为收到此款是事实，但导致打架纠纷的责任不在宏**司，且9.20会议纪要已有约定，故宏**司不承担责任。六、罚款金额为63260元宏**司不予认可。水电八局认为合同第17.2.8条明确约定违反安全事故的给予罚没处理，且违反安全的事实和处罚的金额均有记载，且大部份罚款均为业主、监理的直接罚款，故宏**司应当承担此费用。宏**司认为处罚均无被处罚人或被处罚单位的签字，事实不真实，且水电八局主张处罚的合同约定实际上不具有处罚职权的内容，故宏**司不应当承担此费用。

本院查明

针对水电八局的第3项诉讼请求，宏**司的第1项、第2项、第3项反诉请求，双方当事人均于2013年5月16日申请司法鉴定。水电八局申请如下司法鉴定：施工单价项目超耗材料的费用。宏**司申请如下司法鉴定：1.对增加、变更、漏算工程量及工程款进行鉴定。2.对停工窝工损失（机械、人工）进行鉴定。鉴定以水电八局提供的证据共三卷、宏**司提供的证据共四卷为鉴定依据。原审法院于2013年7月3日将鉴定材料移送四川天**有限公司（以下简称鉴定机构）。2013年7月6日原审法院与鉴定机构及双方当事人到现场进行查看，并制作了取证笔录。2013年7月18日原审法院与鉴定机构及双方当事人对双方当事人申请鉴定的材料进行质证，并制作了取证笔录。2013年8月8日鉴定机构作出初步鉴定意见征求意见稿并送达双方当事人。2013年8月20日原审法院与鉴定机构听取了双方当事人对初步鉴定意见征求意见稿的意见。针对双方当事人提出的异议，鉴定机构作出关于“水电八局与宏**司建设工程施工合同纠纷案”工程造价鉴定初步意见稿后争议情况说明。2013年9月17日，鉴定机构作出川天成工鉴报字（2013）第C355号鉴定报告，其鉴定结论为：1.对施工单价项目超耗材料的费用鉴定意见为340309.12元（人民币叁拾肆万零叁佰零玖圆壹角贰分）；2.对增加、变更、漏算工程量及工程款的鉴定意见为529107.89元（人民币伍**壹佰零柒圆捌角玖分）；3.对停工窝工损失（机械、人工）的鉴定意见为6290425.89元（人民币陆**拾玖万零肆佰贰拾伍圆捌角玖分），其中因2012年7月2日至2012年9月20日产生的停工费部分鉴定意见为3360079.79元，此部分金额包含在鉴定意见6290425.89元内，因双方对造成此段时间内停工的责任各执己见，我司无法判断究竟责任方是哪一方，特此单独列出，以备庭审需要。4.其他争议金额鉴定意见为5889433.16元（人民币伍**拾捌万玖仟肆佰叁拾叁圆壹角陆分）。

2013年11月4日，鉴定机构的鉴定人员蒋**到庭参加诉讼并接受了双方当事人的质询。水电八局对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定。其理由是：1.鉴定机构不具有资产评估资质，擅自对大型自有设备、小型机具、风水电材料、五金配件以及现场剩余的甲供材料价值进行资产评估，超越了委托鉴定的范围；2.鉴定结论依据严重不足，存在严重错误。宏**司对鉴定结论提出异议并申请对主厂房及500KVJIS楼工程量重新鉴定，其理由是明挖土方中含石方，应增加土方中含石方量。

2013年11月8日，鉴定机构根据双方当事人在原审庭审中对鉴定报告提出的异议，作出关于《水电八局与宏**司建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书后争议情况说明》，该说明针对双方当事人提出的异议，就鉴定意见的第1项、第2项、第3项、第4项鉴定结论作出了进一步说明。对鉴定结论第4项说明如下：1.宏**司主张的“退还停工及退场期间施工局已扣除的房租”一项，鉴定意见为举证不足不予计取。2.水电八局主张的“税金”一项，在水电八局未支付给宏**司相应税金款项的前提下，不应从宏**司结算工程款中扣除该笔税金。3.水电八局主张的“罚款”一项，鉴定意见为举证不足不予计算。4.宏**司主张的“逾期支付工程款损失”一项，鉴定意见为举证不足不予计算。5.宏**司主张的“返还因与成**公司打架所垫赔偿款”一项，鉴定意见为不计入本次鉴定。6.其它原、被告争议金额说明：宏**司主张的“支付抢险时385挖掘机被砸损坏维修费”一项，鉴定意见为不予计取。7.其他争议较大部分因无明确资料，故我司未做出明确判断（其中包含：现场剩余甲供材料167362.91元、现场小型机具149362.70元、风水电材料839355元、仓库五金配件497988.25元及大型自有机械设备2891100元）。因我司未做出明确认定，只是将该部分金额罗列，故不存在资质问题。

另查明，宏**司在原审诉讼中，已将3#-1和4#支洞洞内、洞口设备及材料转让给重庆市**限责任公司（以下简称良元公司）。将留存于5#洞内的设备及材料，转让给水电八局。

水电八局一审诉讼请求：1.判令解除双方签订的合同；2、判令宏**司返还水电八局超付工程款6150388元，支付违约金30万元及赔偿经济损失30万元，共计6750388元；3.判令宏**司支付材料超耗费用160万元；4.判令宏**司承担本案的诉讼费用。

宏**司一审反诉请求：1.增加、变更、漏算工程量合计金额5844825元；2.因业主和水电八局原因造成的停工、窝工损失（机械、人工）合计金额18750263元；3.机械设备应由水电八局接收和损失合计金额8056954元；水电八局延期支付工程款造成的损失、打架纠纷损失、应当退还多收取的房租合计金额2252386.21元。水电八局向宏**司支付工程价款及各项损失共计27035872.21元。

原审法院认为，水电八局作为总承包商中标卡基娃电站砂石、厂房、进场公路等项目后，于2011年5月将其中厂房边坡的开挖与支护工程分包给宏**司，双方签订了合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的规定，故该合同合法有效。2012年9月20日，水电八局与宏**司签订9.20会议纪要，对双方无争议的工程量及单价进行了确认，对双方有争议的工程量及单价进行了注明，对材料接收达成处理原则。因该会议纪要涉及退场清算等内容，能够认定双方在该会议纪要中确定了解除双方签订了合同。

在本案中，水电八局的第1项诉讼请求为判令解除双方签订的合同。**公司在庭审中表示同意解除该合同。双方签订的9.20会议纪要，因该会议纪要涉及退场清算等内容，能够认定双方已于2012年9月20日解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原审法院确认双方于2011年5月签订的合同自2012年9月20日解除。

合同解除，合同的权利义务即告终止。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，不论是水电八局的诉讼请求，还是宏**司的反诉请求，均应当依照合同和9.20会议纪要的约定，进行结算并支付价款。

在本案中，水电八局的第2项诉讼请求为判令宏**司返还水电八局超付工程款6150388万元。水电八局计算的方式为：已支付金额24167700元＋材料扣款8864632.60元＋水电房租费771968.40元＋代扣税金522435.21元＋罚款63260元－工程量价款26835724.51元＝7554271.70元。水电八局实际主张返还超付工程款6150388万元。

双方当事人对材料扣款8864632.60元无争议，原审法院予以确认。对工程量价款26835724.51元、水电房租费771968.40元，虽宏**司认为存在工程量漏算、变更等未结算情况，停工、窝工期间计算的水电费、房租费应予扣除，但宏**司已在反诉请求中对未结算工程量、停工窝工期间的水电房租进行了主张，如该主张成立，则相应增加工程量价款，扣减水电房租费。故原审法院对工程量价款26835724.51元、水电房租费771968.40元予以确认。关于代扣税金522435.21元的问题，虽合同约定营业税、城市维护建设税及教育附加费由甲方代扣代缴，但水电八局没有提供该税金的计税基数、税率、缴税金额等相关证据证明。故原审法院对水电八局关于代扣税金522435.21元的主张不予支持。关于罚款63260元的问题，虽合同约定违反安全事故的给予罚没处理，水电八局也提交了业主（监理）对违反安全的处罚依据，但上述依据载*的被处罚人均不是宏**司，水电八局也没有提供证据证明上述处罚与宏**司具有因果关系。故原审法院对水电八局关于罚款63260元的主张不予支持。关于水电八局主张工程款已支付24167700元的问题，宏**司认可实际收到的金额为22167700元，认可水电八局垫付的200万元民工工资，但认为收到的工程款中有100万元宏**司用于解决打架纠纷，对其中100万元不予认可。但宏**司在收取这100万元的票据中，载*收到的是工程款，宏**司是否用于解决其与他人的打架纠纷，水电八局在该纠纷中是否应当承担责任属另一法律关系，本案中不作处理。故原审法院对水电八局关于工程款已支付24167700元的主张予以支持。

综上，宏**司应返还水电八局超付工程款的金额为6968576.49元。因水电八局实际主张返还超付工程款为6150388万元。故原审法院对水电八局要求宏**司返还超付工程款6150388万元的诉讼请求予以支持。

在本案中，水电八局的第3项诉讼请求为要求宏**司支付材料超耗费用160万元。水电八局的该项诉讼请求经鉴定机构鉴定为：施工单价项目超耗材料的费用鉴定意见为340309.12元。虽水电八局对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但鉴定机构作为独立的第三方，依据双方提供的证据，从专业的角度作出的鉴定意见，具有较高的可信度，故对鉴定机构的该项鉴定意见予以采信，对水电八局要求重新鉴定的申请不予支持。原审法院确认宏**司应支付水电八局材料超耗费用为340309.12元。对水电八局超过340309.12元的部份主张，不予支持。

在本案中，宏**司的第1项反诉请求为要求水电八局支付增加、变更、漏算工程量合计金额5844825元。宏**司的该项反诉请求经鉴定机构鉴定为：对增加、变更、漏算工程量及工程款的鉴定意见为529107.89元。虽宏**司对该鉴定意见提出异议并申请补充鉴定，但鉴定机构作为独立的第三方，依据双方提供的证据，从专业的角度作出的鉴定意见，具有较高的可信度，故对鉴定机构的该项鉴定意见原审法院予以采信，对宏**司要求补充鉴定的申请不予支持。原审法院确认水电八局应支付宏**司增加、变更、漏算工程量合计金额529107.89元。对宏**司超过529107.89元的部份主张，不予支持。

在本案中，宏**司的第2项反诉请求为要求水电八局支付因水电八局的原因造成的停工、窝工损失（机械、人工）合计金额18750263元。宏**司的该项反诉请求经鉴定机构鉴定结论为：对停工窝工损失（机械、人工）的鉴定意见为6290425.89元。其中因2012年7月2日至2012年9月20日产生的停工费部分鉴定意见为3360079.79元，此部分金额包含在鉴定意见6290425.89元内，因双方对造成此段时间内停工的责任各执己见，我司无法判断究竟责任方是哪一方，特此单独列出，以备庭审需要。鉴定机构作为独立的第三方，依据双方提供的证据，从专业的角度作出的鉴定意见，具有较高的可信度，故对鉴定机构的该项鉴定意见原审法院予以采信。按照谁主张谁举证的原则，宏**司没有提供2012年7月2日至2012年9月20日的停工是因水电八局的原因造成的相关证据，宏**司应当承担举证不能的法律后果，故原审法院对2012年7月2日至2012年9月20日产生的停工费3360079.79元不予支持。原审法院确认水电八局应支付宏**司停工窝工损失（机械、人工）费2930346.10元。

在本案中，宏**司的第3项反诉请求为由水电八局接收机械设备和赔偿损失合计金额8056954元；由水电八局赔偿延期支付工程款造成的损失、打架纠纷损失、退还多收取的房租合计金额2252386.21元。因水电八局与宏**司签订的9.20会议纪要明确约定大型设备不予接收，小型设备及材料宏**司已在诉讼中将3#-1、4#支洞和5#洞的设备及材料洞分别转让给良**司和水电八局。宏**司主张的“支付抢险时385挖掘机被砸损坏维修费”一项，鉴定意见为不予计取。故宏**司主张由水电八局接收机械设备和赔偿损失的诉讼请求不成立，不予支持。因宏**司主张的逾期支付工程款损失和退还停工及退场期间施工局已扣除的房租，鉴定意见为举证不足不予计算，且打架纠纷属另一法律关系，本案中不作处理。故宏**司主张由水电八局赔偿延期支付工程款造成的损失、打架纠纷损失、退还多收取的房租的诉讼请求不成立，不予支持。

综上，宏**司应返还水电八局超付工程款6150388元，支付超耗材料的费用340309.12元，合计6490697.12元。水电八局应支付宏**司增加、变更、漏算工程量价款529107.89元，支付停工窝工损失（机械、人工）费2930346.10元，合计3459453.99元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条之规定，判决如下：一、中国水**局有限公司与福建省**有限公司于2011年5月签订的《卡**引水IV标压力管道及厂房边坡开挖工程分包施工合同》自2012年9月20日解除；二、由福建省**有限公司返还中国水**局有限公司超付工程款6150388元，超耗材料费用340309.12元，合计6490697.12元；三、由中国水**局有限公司支付福建省**有限公司增加、变更、漏算工程量价款529107.89元，停工窝工损失（机械、人工）费2930346.10元，合计3459453.99元；四、上述二、三项相互抵销后由福建省**有限公司支付中国水**局有限公司超付工程款3031243.13元，此款限在本判决生效后三十日内付清；五、驳回中国水**局有限公司的其他诉讼请求；六、驳回福建省**有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费380179元，由中国水**局有限公司负担23428元，福建省**有限公司负担356751元。本诉案件受理费59053元，由中国水**局有限公司负担；反诉案件受理费88490元，由福建省**有限公司负担。

上诉人水电八局上诉称：1.原判在认定超付款为6968576.49元的情形下，判决返还6150388元错误。2.原判认定返还超耗材料款为340309.12元错误，应为1805050.09元。应当按照双方合同第7.9条第三款约定方式计算超耗材料款；依据采购价计算，超耗材料款为1389498.81元；欠耗材料款415551.28元是宏**司偷工减料或者超结工程量造成的，不应由水电八局承担。3.原判认定支付宏**司增加、变更、漏算工程量价款529107.89元错误，应为116251.04元。主厂房及500KVJIS楼工程边坡翻渣费用按照双方确认的3.5次计算已经支付完毕，不应按照监理单位认定3-5次的中间值4次计算再补偿208370.85元；瓦郎沟新渣场便道修建及维护费用按照双方确认的单价0.4元／立方米计算已经支付完毕，不应按照宏**司单方要求的1元／立方米计算再补偿180000元；以上费用总计应为504621.89元，鉴定机构总计为529107.89元错误。4.原判认定支付宏**司停工窝工损失（机械、人工）费2930346.10元错误。宏**司提供的停工报告及附件不是原件，附件是宏**司单方制作的，不应纳入鉴定范围；鉴定意见附件（机械、人工费损失明细表）第1项、第6项、第12项、第18项、第27项、第29项的依据没有原件，不应纳入鉴定范围，不应支付1059873.43元损失费；鉴定意见附件（机械、人工费损失明细表）第17项、第18项、第24项、第26项费用为153999.94元及机械费损失明细表第17项、第18项、第24项、第26项为50866.04元，人工费损失明细表第17项、第18项、第24项、第26项为103133.90元，以上停工损失因地质、村民、车辆损坏等原因导致，不是因业主或者水电八局的原因导致，依据双方合同第4.2条、第22条的约定应当由宏**司自行承担。上诉请求：1.撤销原判第二项判决，改判宏**司向水电八局返还超付款项6968576.49元，返还超欠耗材料款1805050.09元；2.撤销原判第三项判决，改判水电八局向宏**司支付增加、变更、漏算工程量价款116251.04元，停工窝工损失（机械、人工）费1716472.73元；3.撤销原判第四项判决，改判宏**司向水电八局支付款项6940902.81元；4.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。

被上诉人宏**司辩称：1.原判确认超付事实是错误的，双方只对部分已经完工的工程进行确认，并没有对整个工程进行结算，原判单方面采信了水电八局的观点是错误的。2.本案合同是无效的，宏**司认为合同不应该作为超耗的依据，水电八局主张的是合同解除，其余的跟宏**司的上诉状意见相同。

上诉人宏**司上诉称：1.原判程序错误。宏**司在原判中提供了水电八局与业主四川华**发有限公司（以下简称华**司）对卡**水电站引水发电系统工程IV标施工工程进度结算明细表和汇总表，证明水电八局与华**司结算数额超过宏**司与水电八局的结算数额，及华**司在施工期间限电的文件，原判均以没有提供原件不予质证，不予支持宏**司的按照水电八局与华**司结算及补充鉴定的申请，加重宏**司的举证责任及剥夺诉权。2.原判认定事实错误。认定宏**司与水电八局签订的合同有效错误，该合同名为分包实为肢解工程违反建筑法第二十九条规定应当无效；在双方未就退场前完成的施工结算存在争议的情形下，以确认的工程量认定水电八局超付工程款错误；以水电八局提供的宏**司与良**司卡**水电站项目部签订的设备及材料转让协议，在该协议没有宏**司签章及委托代理人情形下，予以采信，属于认定错误；以证据不足未采信鉴定结论中2012年7月2日至9月20日期间的停工损失错误；认可双方的9.20会议纪要，对鉴定结论中385挖掘机被砸损坏维修费以未经水电八局核实为由不计的结论支持错误；采信以证据不足不予计算的鉴定结论没有支持水电八局逾期支付工程款造成宏**司的损失错误。上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费。

被上诉人水电八局辩称，原判不存在程序错误问题，宏**司主张的部分事实认定错误不成立。

二审查明，水电八局认为原判对80多万元工程款没有支持有异议；对鉴定意见有异议外，对原判查明的其他事实没有异议。宏**司对鉴定意见有异议外，对原判查明的其他事实没有异议。对当事人没有争议的事实，予以确认。

另查明，双方签订的合同第3条第三款约定“承包方式甲方按照本合同统供材料表向乙方施工的合同工程量清单中从第3组至12组的项目供应材料，其他材料乙方自行采购，无论业主向甲方供材价格如何或原材料价格的上涨，合同单价或总价均不得调整。其他分组若由甲方供应材料，甲方不保证因甲方的业主变更甲方与甲方业主的合同供应价格而甲方不调整供应价格。”第7.9条约定“核销处理当实际耗用量与按上述第7.8项核销标准审定的核销控制量不一致时，乙方应详细地说明欠耗和超耗的原因。欠耗材料按照甲方统供价予以扣款。由于乙方的原因引起的工程缺陷处理、管理不善以及损失浪费、挪用、物资外流等引起的超耗材料，甲方不予核销。超耗材料的甲方实际采购成本（含采保运费）加计3%管理费高于上表的供应价格之间的差价由乙方承担，甲方将在当期工程进度付款中予以扣回。”第7.10条第一款约定“材料款的扣回甲方供应的砂石骨料、水泥、钢筋、钢板、火工材料、电、水及柴油的价款，甲方在支付给乙方的月进度付款中扣回。”

2011年11月8日双方鉴定了《卡**引水IV标压力管道及厂房边坡开挖工程分包施工合同补充协议书》（以下简称补充协议书），第1条约定了补充协议书与原合同具有同等效力；第2条约定了主要施工内容为施工支洞的开挖及支护、施工支洞的配电房及值班室的修建、18#公路及R3#施工道路的土石方开挖、业主营地挡墙拆除以及5#施工支洞围墙修建；第3条约定了主要施工工序；第4条约定了施工工程量；第5条约定了施工工期；第6条约定了承包方式；第7条约定了甲供材料为钢筋、水泥等；第8条约定了其他未约定事项均按照原合同条款执行；第9条约定了补充协议书的份数。补充协议书共计9条。

宏**司提交一份9.20会议纪要，载明：附表谨作会议纪要附件不作结算依据2012.9.22。该手写内容在水电八局提交的9.20会议纪要中没有，签名人不是在9.20会议纪要和《变更增加工程费用竣工确认表》（以下简称确认表）上代表水电八局签名的黎**。9.20会议纪要中没有提及有附表。在确认表中，双方确认主厂房及500KVJIS楼工程边坡翻渣次数按照3.5次计算；瓦郎沟新渣场便道修建及维护费用按照单价0.4元／立方米计算。

案涉鉴定结论依据双方的合同及补充协议书、停工报告、工程量确认表、机械设备调用单等鉴定材料进行鉴定的。

双方对鉴定结论确认的超耗材料量和材料补偿款415551.28元没有异议。鉴定结论依据双方合同第3条、材料单耗表、补充协议、2004《水利水电建筑工程预算定额》及相关定额，材料价格参照四川省《工程造价信息》2011年2月至2012年6月木里县平均材料价格，没有信息价的材料参照同期西昌市信息价，计算出超耗材料款755860.40元，因供材不足水电八局补偿宏**司415551.28元。

鉴定结论中停工窝工损失（机械、人工）费1059873.44元依据是第1项、第6项、第12项、第18项、第27项、第29项水电八局不予认可的停工鉴证复印件计算。鉴定结论中机械费损失明细表第17项因5#支洞透水造成损失1272.50元、第18项因高压线阻挡造成损失38486.08元、第24项因山体位移造成损失4760.34元、第26项因村民车坏在洞口造成损失6347.12元，共计为50866.04元；人工费损失明细表第17项因5#支洞透水造成损失4681.86元、第18项因高压线阻挡造成损失22675.29元、第24项因山体位移造成损失32475.75元、第26项因村民车坏在洞口造成损失43301元，共计为103133.90元。第18项因高压线阻挡造成机械及人工损失的停工鉴证是复印件为61161.37元（38486.08元＋22675.29元）。

2012年10月30日凉山州人力资源和社会保障局向宏**司出具《劳动保障监察责令改正决定书》，要求5日内支付拖欠的民工工资；2012年11月12日宏**司回复认为决定内容属实予以解决；2012年11月18日宏**司支付了民工工资。

2012年7月18日385挖掘机在施工中被砸，2012年7月19日、21日385挖掘机继续在使用。9月20日的会议纪要要求双方对385挖掘机被砸维修进行核实再支付维修费，双方至今没有进行核实。

本院认为

本院认为，本案的争议点：一是案涉合同的效力；二是在认定超付款为6968576.49元的情形下，判令返还6150388元是否错误；三是鉴定结论是否应当采信。

关于案涉合同效力的问题。

双方签订的案涉合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，9.20会议纪要是双方在解除合同后的清算行为。上诉人宏**司认为案涉合同名为分包实为肢解工程违反建筑法第二十九条规定无效的主张，事实和法律依据不足，不予支持。双方均应按照合同的约定享有权利和履行义务，依据合同第16.1.3条“甲方与业主主合同的结算签证，均不作为甲乙双方之间结算的依据”的约定，上诉人宏**司认为在原判中提供了水电八局与业**公司对卡**水电站引水发电系统工程IV标施工工程进度结算明细表和汇总表，证明水电八局与华**司结算数额超过宏**司与水电八局的结算数额，原判以没有提供原件不予质证，不予支持宏**司的按照水电八局与华**司结算，加重宏**司的举证责任的主张，没有合同及法律依据，不予支持。双方当事人的纠纷已经审理，上诉人宏**司认为原判没有保证宏**司诉权程序错误的主张，没有法律依据，不予支持。

关于原判在认定超付款为6968576.49元的情形下，判令返还6150388元是否错误的问题。

根据查明的事实，水电八局一审诉讼请求是：判令宏**司返还水电八局超付工程款6150388元，原判依据水电八局的请求作出判决，并无不当。依据最**法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，水电八局可以另行主张。上诉人水电八局认为原判在认定超付款为6968576.49元的情形下判决返还6150388元错误的主张，没有法律依据，不予支持。

关于鉴定结论是否应当采信的问题。

水电八局对鉴定结论除以下1-3的部分提出异议外，其他部分无异议；宏**司对鉴定结论除以下4-7的部分提出异议外，其他部分无异议，对双方认可的部分鉴定结论予以确认。

1.超耗材料款340309.12元。

因双方对鉴定结论确认的超耗材料量没有异议，水电八局对计算的单价提出异议，认为应当按照双方合同第7.9条第三款约定以采购价计算超耗材料款为1389498.81元。鉴定结论依据双方合同第3条、材料单耗表、补充协议、2004《水利水电建筑工程预算定额》及相关定额，在双方没有提供足以认定实际施工时的材料价格证据的情形下，材料价格参照四川省《工程造价信息》2011年2月至2012年6月木里县平均材料价格，没有信息价的材料参照同期西昌市信息价，计算出超耗材料款755860.40元（含材料欠耗扣款），供材不足的补偿款415551.28元，品迭后为340309.12元，并无不当。因水电八局提供的证据不足以推翻鉴定结论，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，上诉人水电八局认为超耗材料款计算方式错误欠耗材料款415551.28元是宏**司偷工减料或者超结工程量造成的主张，事实依据不足，不予支持。

2.增加、变更、漏算工程量价款529107.89元。

主厂房及500KVJIS楼工程边坡翻渣费用按照双方确认的3.5次计算已经支付完毕，不应按照监理单位认定3-5次的中间值4次计算再补偿208370.85元；瓦郎沟新渣场便道修建及维护费用按照双方确认的单价0.4元／立方米计算已经支付完毕，不应按照宏**司单方要求的1元／立方米计算再补偿180000元；以上共计388370.85元不应由水电八局承担。140737.04元（529107.89元-388370.85元）由水电八局承担。被上诉人宏**司认为附表不作为结算依据的辩解，事实依据不足，不能成立。上诉人水电八局认为该部分工程量价款不应由其承担的主张，证据充分，予以支持。

3.停工窝工损失（机械、人工）费2930346.10元。

鉴定结论中停工窝工损失（机械、人工）费1059873.44元依据是第1项、第6项、第12项、第18项、第27项、第29项水电八局不予认可的停工鉴证复印件计算，由于宏**司没有其他证据加以证明，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，该损失费的事实依据不足，不予认定。宏**司如果能够提供充足的证据证明该损失费的存在，可以另行主张。

鉴定结论中机械费损失明细表第17项因5#支洞透水造成损失1272.50元、第18项因高压线阻挡造成损失38486.08元、第24项因山体位移造成损失4760.34元、第26项因村民车坏在洞口造成损失6347.12元，共计为50866.04元；人工费损失明细表第17项因5#支洞透水造成损失4681.86元、第18项因高压线阻挡造成损失22675.29元、第24项因山体位移造成损失32475.75元、第26项因村民车坏在洞口造成损失43301元，共计为103133.90元。第18项因高压线阻挡造成机械及人工损失的停工鉴证是复印件为61161.37元（38486.08元＋22675.29元）。以上损失费共计92838.57元（50866.04元＋103133.90元-61161.37元），依据合同第4.2条“…包括因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费等，乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用”、第22条第一款“…本工程对甲方原因引起的暂停施工，原则上不予补偿，因特别原因协商解决…”的约定，宏**司没有提供应当由水电八局承担损失的证据，由水电八局承担该损失费的合同依据不足，不予认定。

停工窝工损失（机械、人工）费1777634.09元（2930346.10元-1059873.44元-92838.57元）由水电八局承担。上诉人水电八局认为部分停工窝工损失不应由其承担的主张，事实和合同依据充分，予以支持。

4.2012年7月2日至2012年9月20日期间的停工损失费3360079.79元。

鉴定结论2012年7月2日至2012年9月20日产生的停工损失费3360079.79元。原判按照谁主张谁举证的原则，以宏**司没有提供停工是水电八局造成的相关证据为由，应当承担举证不能的法律后果，对该损失费不予支持，并无不当。宏**司提供的2-5月的限电通知不足以证明限电与停工之间存在因果关系，更不能证明停工是水电八局造成的，上诉人宏**司认为原判以证据不足未采信鉴定结论中2012年7月2日至9月20日期间的停工损失费错误的主张，事实依据不足，不予支持。

5.385挖掘机被砸损坏维修费170500元。

原判以385挖掘机在被砸的第二天正常工作，宏**司提供的证据不足以证明385挖掘机被砸损坏维修费实际发生为由，不予支持，并无不当。依据9.20会议纪要，在双方核定后，可以另行主张。上诉人宏**司认为原判对鉴定结论中385挖掘机被砸损坏维修费以未经水电八局核实为由不计的结论支持错误的主张，事实依据不足，不予支持。

6.水电八局逾期支付工程款造成宏**司的损失1171835.21元。

原判依据合同第17.1条“本合同正常情况下执行按月结算”、第17.2.4条“原则上工程款支付与业主给甲方结算同步同比例支付，工程余款根据业主给甲方实际支付一次或分期支付”、第24.2条免责条款“若业主未能按时支付甲方工程款，乙方应充分理解，不能因业主原因造成甲方未能按期支付而视为违约”的约定，及宏**司提供的证据不足以证明水电八局存在逾期支付工程款的事实，不予支持宏**司的该项主张，并无不当。宏**司认为该免责条款无效的辩解意见，依据《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的规定，没有法律依据，不能成立。因没有提供足以推翻原判认定的证据，上诉人宏**司认为原判采信以证据不足不予计算的鉴定结论没有支持水电八局逾期支付工程款造成宏**司的损失错误的主张，事实依据不足，不予支持。

7.宏**司与良**司卡**水电站项目部签订的设备及材料转让3#-1和4#支洞协议。宏**司已将3#-1和4#支洞所有设备及材料转让给良**司，收取了转让款265061元，于2013年5月8日将3#-1和4#支洞工作面移交给了良**司。由于该协议不是与水电八局签订的，与水电八局无关，上诉人宏**司如果认为该协议不是由宏**司签订的，可以另行主张。

综上所述，原判事实基本清楚，适用法律存在不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省凉**人民法院（2013）川凉中民初字第57号民事判决第一项“中国水**局有限公司与福建省**有限公司于2011年5月签订的《卡**引水IV标压力管道及厂房边坡开挖工程分包施工合同》自2012年9月20日解除”的内容；

二、维持四川省凉**人民法院（2013）川凉中民初字第57号民事判决第二项“由福建省**有限公司返还中国水**局有限公司超付工程款6150388元，超耗材料费用340309.12元，合计6490697.12元”的内容；

三、变更四川省凉**人民法院（2013）川凉中民初字第57号民事判决第三项“由中国水**局有限公司支付福建省**有限公司增加、变更、漏算工程量价款529107.89元，停工窝工损失（机械、人工）费2930346.10元，合计3459453.99元”的内容为：由中国水**局有限公司支付福建省**有限公司增加、变更、漏算工程量价款140737.04元，停工窝工损失（机械、人工）费1777634.09元，合计1918371.13元；

四、变更四川省凉**人民法院（2013）川凉中民初字第57号民事判决第四项“上述二、三项相互抵销后由福建省**有限公司支付中国水**局有限公司超付工程款3031243.13元，此款限在本判决生效后三十日内付清”的内容为：上述二、三项相互品迭后由福建省**有限公司支付中国水**局有限公司超付工程款4572325.99元，此款限在本判决生效后三十日内付清；

五、撤销四川省凉**人民法院（2013）川凉中民初字第57号民事判决第五项“驳回中国水**局有限公司的其他诉讼请求”的内容；

六、撤销四川省凉**人民法院（2013）川凉中民初字第57号民事判决第六项“驳回福建省**有限公司的其他反诉请求”的内容；

七、驳回中国水**局有限公司的其他诉讼请求；

八、驳回福建省**有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案鉴定费380179元，由中国水**局有限公司负担23400元，福建省**有限公司负担356779元。一审本诉案件受理费59053元，由中国水**局有限公司负担47000元，由福建省**有限公司负担12053元；一审反诉案件受理费88490元，由中国水**局有限公司负担7490元，由福建省**有限公司负担81000元。二审案件受理费147543元，由中国水**局有限公司负担47000元，由福建省**有限公司负担100543元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十六日