四川飞**限公司、刘**与谢*、广州市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称飞跃公司）、刘**因与被上诉人谢*，原审被告广州市**有限公司（以下简称广州**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2012）成民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人飞跃公司的委托代理人李中华，上诉人刘**及其委托代理人张*、兰亚勋，被上诉人谢*的委托代理人宁**、李**，原审被告广州**公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年8月3日，广州市**有限公司威州援建项目部与广州**公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由广州市**有限公司将汶川县污水处理系统工程发包给广州**公司。之后，广州**公司作为甲方与作为乙方的飞跃公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：“工程名称：汶川县污水处理系统工程”、“乙方以包人工、包材料、包机械（含进退场费、油料）、包水费、包电费、包工程检验检测费、包工期、包安全、包质量、包文明施工的形式承包本工程”、“按甲方与业主签订的施工合同中有关条款承包本工程”、“本合同造价金额暂定为59673933.76元”、“工程完工后甲方就本合同所涉及的工程按业主终审的结算价下浮6%后与乙方办理结算，当结算价超过合同价时，须签订补充合同”。2009年8月2日，飞跃公司作为甲方与作为乙方的刘**签订《承包合同》，约定：“工程名称：汶川县污水处理系统工程”、“乙方以包人工、包材料、包机械（含进退场费、油料）、包水费、包电费、包工程检验检测费、包工期、包安全、包质量、包文明施工的形式承包本工程”，鉴于甲方与发包方组建了成建制的项目部对该工程监督、管理，甲方按业主终审的结算价下浮11%（含发包方计提的6%管理费）后与乙方办理结算。

2010年4月9日，刘**作为甲方与作为乙方的谢*签订《合作协议》1份，双方约定：“甲方：刘**。乙方：谢*。1、双方以四川飞跃建设工程公司为该项目实施平台，以飞跃公司和广州**公司签订的联营协议为合作基础。2、甲方主要负责工程的前期运作，乙方主要负责工程的具体实施，工程启动资金由双方出资。3、工程成本的核定以进场后工地实际发生的费用为基础。具体为：以谢**2010年3月28日所作成本账为基础。另双方确认甲方用于该工程的协作费用总额计400万进入工程成本；2010年3月28日后发生的费用以乙方签字，甲方审核后进入工程成本。4、利润分配：以最后工程结算金额为准。扣除上缴广州**公司管理费、工程成本及税金进行分配，分配原则为：若利润在1000万以内，甲方70%，乙方30%；若利润超出1000万，甲方50%，乙方50%……7、广州**公司严海啸作为协议第三方监督该协议的执行”。在《合作协议》签订前，谢*就已经代表广州市**有限公司汶川县污水处理系统项目部或飞跃公司对外采购设备及签订劳务分包合同。2010年3月28日，谢*聘用的财务人员谢**编制了《汶川污水处理系统工程财务报表》，该份报表载明案涉工程的成本为26005858.63元。2010年4月16日，案涉工程通过竣工验收。2010年10月26日，广州市**有限公司威州援建项目部、广州市对口援建威州前线工作组与广州**公司确认案涉工程的工程结算价为44587192.72元。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点是：一、《合作协议》的甲方究竟是刘**还是飞跃公司；二、谢*是否履行了《合作协议》中其所负的相关义务；三、刘**、飞跃公司、广州**公司是否应当承担给付责任以及责任的性质；四、谢*应当分得的利润金额是多少；五、谢*主张的迟延付款损失是否具有事实和法律依据。

关于《合作协议》的甲方究竟是刘**还是飞跃公司的问题。原审法院认为，《合作协议》载明的甲方当事人为刘**而非飞跃公司，刘**在《合作协议》中系作为当事人签字而非代表飞跃公司签字，故《合作协议》的甲方应当是刘**而非飞跃公司。虽然谢*以刘**是飞跃公司的实际控制人以及《合作协议》中的部分款项系通过飞跃公司的账户予以支付为由主张《合作协议》的甲方当事人是飞跃公司，但是，1.谢*提供的证据不能证明刘**是飞跃公司的实际控制人；2.虽然《合作协议》中约定的部分款项系通过飞跃公司支付，但由于存在委托支付的情形，且《合作协议》亦约定双方以飞跃公司为项目实施平台，故可能存在合同当事人与履行主体之间不一致的情形，在《合作协议》已明确载明甲方当事人为刘**的情形下，以飞跃公司支付了部分款项而推定其为《合作协议》的甲方当事人于法无据。综上，《合作协议》的甲方当事人应是刘**而非飞跃公司，谢*关于飞跃公司是《合作协议》当事人的主张与《合作协议》中关于当事人的约定不符，不予支持。关于谢*与刘**之间系何种法律关系性质的问题，从合作协议订立的背景和内容来看，案涉工程由广州市**有限公司发包给广州**公司，再由广州**公司转包给飞跃公司，又由飞跃公司转包给刘**，然后刘**在获得案涉工程的承包权后与谢*合作，并共同以飞跃公司名义开展施工工作，故谢*与刘**之间系合作协议关系而非建设工程施工合同关系。

关于谢*是否履行了其在《合作协议》中所负义务的问题。根据《合作协议》的约定，谢*在《合作协议》中主要负有两项义务，一为负责实施工程，一为与刘**共同出资作为工程启动资金。经查明，汶川县污水处理系统的开工日期为2009年7月1日，竣工验收日期为2010年4月16日，谢*与刘**签订《合作协议》的时间为2010年4月9日，且双方在《合作协议》中已经约定了工程成本以谢**2010年3月28日所作成本账为基础，而谢**所做成本账的成本最早发生于2009年8月，本案现有证据也表明谢*以飞跃公司代理人或广州**公司代理人名义对外实施购买材料、分包劳务等行为，以上事实说明谢*与刘**双方是在建立了事实上的合作关系后再补签书面《合作协议》，案涉工程在签订《合作协议》时已经进行施工并接近工程收尾阶段，谢*在《合作协议》签订前已经组织进行工程施工，履行了其在《合作协议》中所负有的义务，并确定了2010年3月28日以前发生的工程成本。因此，刘**关于谢*未履行《合作协议》的抗辩理由与查明的事实不符，不予支持。

关于刘**、飞跃公司、广州**公司是否应当承担给付责任以及责任性质的问题。原审法院认为，1.刘**是《合作协议》的当事人，该《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，刘**应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定向谢*分配利润；2.飞跃公司不是《合作协议》的当事人，谢*也未提供要求其承担连带责任的其他事实基础和法律依据，故飞跃公司不应当承担给付责任；3.谢*在诉讼中陈述，其要求广州**公司承担连带责任的法律依据是保证人责任，事实基础是严**代表广州**公司承诺如飞跃公司不向谢*支付利润，则由广州**公司支付。诉讼中，虽然谢*陈述严**代表广州**公司作出了口头承诺，但其在广州**公司否认情形下并未提供其他证据证明严**代表广州**公司作出了保证的意思表示。此外，虽然《合作协议》载明“广州**公司严**作为本协议第三方监督该协议的执行”，但从该合同条款的文意分析，首先，该条款确定的义务主体是严**而不是广州**公司；其次，该条款确定的义务内容是监督双方执行协议，不能确定其中包含了保证的意思表示。因此，本案现有证据不能证明广州**公司向谢*作出了保证，谢*要求广州**公司承担连带给付责任的诉请缺乏事实依据，不予支持。

关于谢*应当收取利润金额是多少的问题。《合作协议》对利润的分配约定为：“以最后工程结算金额为准，扣除上缴广州**公司管理费、工程成本及税金进行分配，分配原则为：若利润在1000万以内，甲方70%，乙方30%；若利润超出1000万，甲方50%，乙方50%”，根据该约定，确定谢*应分利润金额所需厘清的问题分别为：1.《合作协议》约定的“最后工程结算金额”指的是哪两方当事人之间的结算金额，结算金额是多少；2.应当上缴广州**公司的管理费金额是多少；3.工程成本金额是多少；4.税金金额是多少；5.谢*已分得的利润金额是多少。

1.关于“最后工程结算金额”的理解与确定问题。谢*与刘**对“最后工程结算金额”的理解不一致，谢*认为“最后工程结算金额”指的是广园**限公司与广州**公司之间的结算金额，刘**认为“最后工程结算金额”指的是刘**与飞跃公司之间的结算金额。原审法院认为，关于“最后结算金额”的理解，应当根据对《合作协议》的有关约定内容进行文字解读和逻辑分析并根据双方在对账过程中的有关主张综合予以确定。从《合作协议》的文字内容来看，谢*与刘**约定：“利润分配：以最后工程结算金额为准。扣除上缴广州市政广州**公司管理费、工程成本及税金进行分配”，从上述文字内容分析，“最后工程结算金额”是进行扣除上缴广州**公司管理费、工程成本及税金的基础，其发生于广州**公司从被告飞跃公司收取管理费之前，应当是指广州**公司和业主之间的结算价格。从谢*和刘**之间的对账过程分析，虽然双方对利润金额存在争议，但双方在各自所作的财务报表中均以广州**公司和业主之间的结算价格作为工程收入予以计算，并各自在财务报表中对工程收入备注为“工程结算审定金额”或“最终审计金额”，说明双方均认同“最终工程结算金额”即是广州**公司和业主之间的结算价格。综上，双方约定的文字内容及双方的财务报表表明，《合作协议书》中约定的“最后工程结算金额”应当为广州**公司和业主之间的结算价格，即44587192.72元。

2.关于上缴广州**公司的管理费金额是多少的问题。广州**公司与飞跃公司签订的《建设工程施工合同》约定双方按业主终审的结算价下浮6%的价格结算，谢*与刘**亦认为向广州**公司所缴的管理费金额应当是广园**限公司与广州**公司之间结算金额的6%，故上缴广州**公司的管理费金额应当是广园**限公司与广州**公司之间结算金额的6%，即2675231.56元。

3.关于税金金额是多少的问题。谢*和刘**均认可计算税金的应税金额应当是广园**限公司与广州**公司之间的结算金额（44587192.72元），亦均认可用于计算税金的税率为3.3%（营业及附加税率3.27%、印花税率0.03%），原审法院据此计算税金金额为1471377.36元。

4.关于工程成本是多少的问题。（1）《合作协议》对成本确认的具体约定为：“以谢**2010年3月28日所作成本账为基础。另双方确认甲方用于该工程的协作费用总额计400万进入工程成本，2010年3月28日后发生的费用以乙方签字，甲方审核后进入工程成本”，谢**2010年3月28日所作成本账所确认的成本是26005858.63元，加上双方确认的协作费用4000000元，该两笔共计30005858.63元应当计入工程成本；（2）谢*主张在2010年3月28日之后发生的新增成本为3124004.01元（其陈述的新增成本为7270612.93元，但其中含管理费2675231.56元和税金1471377.36元，故在计算实际新增成本中应扣除其中的管理费和税金），刘**主张在2010年3月28日之后发生的新增成本为6557132.31元（其陈述的新增成本为13022275.26元，含管理费4904591.2元和税金1560551.75元，故在计算实际新增成本中应扣除其中的管理费和税金），由于刘**认可其主张的新增成本包含了谢*所主张的全部新增成本，亦即谢*所主张的新增成本得到了刘**的认可，故谢*所主张的新增成本3124004.01元应当计入工程成本；（3）对刘**超出谢*所主张的新增成本3433128.3元中，经举证质证，谢*认可其中的41269元，该41269元应当计入工程成本；（4）对谢*不认可的新增成本3391859.3元，刘**提供了相应的发票、收款收据、收条、领条、送货单、记账单、支出证明等票据，谢*对上述证据均不予认可，原审法院认为，刘**所主张的该部分新增成本主要由两大部分组成，一部分是广州**公司入川参与汶川县污水处理系统工程图形及投标事宜发生的费用（168076.9元），上述费用均发生于2009年7月之前，而根据《合作协议》的约定，2010年3月28日前所发生的费用以谢**所作成本账为基础，故该部分费用不应再计入成本，原审法院对该部分费用不予确认；另一部分主要是2010年10月以后发生的案涉工程维修成本和项目成本，包括招待费、维修费、油费、人工工资、租赁费等各种费用，原审法院亦不予确认，理由是：一、根据《合作协议》的约定，由谢*负责工程的具体实施，发生的费用由谢*签字经刘**审核后进入工程成本，而刘**所举示的维修成本等证据显示，首先，这部分工程不是谢*负责具体实施的，其次，费用报销单上并无谢*签字确认，大部分费用报销单由蒲**或刘**签字确认，而刘**不能举证证明谢*授权蒲**签字确认费用报销单，也无证据证明双方对《合作协议》中约定的成本确认条件进行了变更；二、在谢*对维修部分费用的关联性提出异议的情形下，刘**并未举出业主或转包方要求其整改的相应证据，仅以费用报销单上有蒲**或刘**的签字为由来证明相应费用系因维护案涉工程而产生，关联性不足。综上，工程成本总计为33171131.64元。

5.关于谢*已分得的利润金额是多少的问题。谢*认可已分得利润1000000元，刘**未举证证明其在该1000000元外另行向谢*支付了其他利润，故原审法院确认谢*已分得的利润金额为1000000元。

综上，原审法院认为，谢*还应收取的利润金额为1180835.65元。

关于谢*主张的迟延付款损失是否具有事实和法律依据的问题。谢*与刘**在《合作协议》中并未就利润的支付期限进行约定，本案现有证据亦不能证明谢*在起诉之前曾向刘**或飞跃公司主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，谢*于2011年12月29日提起诉讼，原审法院根据本案案情酌定刘**的准备时间为一个月，故刘**应当于2012年1月29日前向谢*履行支付利润的义务，而刘**迄今未履行该义务，应当向谢*赔偿利润款在迟延履行期间所产生的资金利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条之规定，判决如下：一、刘**于本判决生效之日起十日内向谢*支付合作利润1180835.65元，并承担该款自2012年1月30日至款付清之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回谢*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件保全费5000元，由谢*负担。本案案件受理费31120.06元，由谢*负担18778.32元，由刘**负担12341.74元。

上诉人诉称

宣判后，飞跃公司和刘**均不服，向本院提起上诉。

上诉人飞跃公司上诉称：原判认定利润时，应当缴纳给飞跃公司5%的管理费未扣减；飞跃公司垫付的100吨钢材及材料款未扣除；对刘**的违约款未从利润中扣除；谢*应当缴纳的所得税未扣除；新增成本未扣除，以上款项未扣除损害飞跃公司的利益。请求：1.撤销原判的第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.纠正原判中关于上诉人权利的认定；3.本案的诉讼费全部由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人谢*辩称：飞跃公司要求扣除5%管理费作为刘**和谢*的共同成本，没有事实和法律依据，不能得到支持。飞跃公司没有进行所谓的100余吨钢材费用的垫付，审计报告上体现的所有钢材均由谢*和刘**支付款项且该费用已经计入工程成本，费用已经包含在谢*和刘**共同确认的2010年3月28日谢**成本账26005858.63元中。谢*和刘**按照《合作协议》确定的原则进行利润分配，一审判决不涉及飞跃公司的履约义务，且飞跃公司无权对谢*的利润进行扣减。飞跃公司不是本案中具有法定代扣代缴义务的扣缴义务人，其要求代扣代缴的主张没有事实依据。本主张也是飞跃公司在一审中未提及的。本工程在通过竣工验收时已经完成全部施工内容且达到质量标准，故飞跃公司所称的后期新增费用等没有事实和法律依据，不应得到支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。

刘**同意飞跃公司的上诉意见。

原审被告广州**公司认为，飞跃公司和刘**之间的约定我方不清楚，对其提出的5%管理费问题我方不知情。一审法院就广州**公司无需承担责任部分的认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。

上诉人刘**上诉称：1.应当对双方签订的合作协议的效力及谢*是否依约履行义务进行审查。2.在认定协议有效的前提下，原判应当以刘**与飞跃公司之间的结算金额而不是代建业主与广州**公司之间的结算金额为最后工程结算金额，属于认定事实错误；原判在认定工程成本时，以谢**2010年3月28日作的成本账为基础，以谢*未签字不符合约定为由对漏记的新增成本不予认定属于认定事实不清；没有将5%的管理费及谢*应当缴纳的所得税纳入工程成本错误。3.在双方最终实际收取的工程款没有确定的前提下，原判以应当收取的利润进行判决没有法律和合同依据。请求：1.撤销原判的第一项；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案的诉讼费全部由被上诉人承担。

被上诉人谢*辩称：1.刘**与谢*2010年4月9日签订的合作协议合法有效。2.一审法院对谢*、刘**签订合作协议的效力认定正确，谢*按照合同履行了义务，当然应当获得合作利润。3.一审法院对形成利润所涉及的工程结算金额、管理费扣减项目、工程成本项目认定准确。4.一审法院依据合作协议第四条确定的原则计算利润是正确的。

飞跃公司认为：1.刘**所陈述的事实予以认可；2.被上诉人谢*是否应分得利润的问题：一审认定刘**和谢*在项目中作为承包人，工程成本的计算上存在严重错误，谢*能否分得利润要审核工程实际成本，确定了真实工程成本才能确定谢*能否分得利润。

原审被告广州**公司认为：1.我方不是合作协议的当事人，对刘**和谢*之间的财务数据不清楚、不知情。2.我方在本案中特别是涉及到合作协议纠纷中没有任何责任。

本院查明

本院二审查明，上诉人飞跃公司对原判认定的谢**做的工程成本26005858.63元提出异议，认为实际的竣工时间是2011年4月26日。上诉人刘**认为原判遗漏了合同签订日期2009年7月31日；谢**编制的报表数据存在问题，谢**存在漏计；认为实际的竣工时间是2011年4月26日，对原判查明其余事实无异议。被上诉人谢*对于飞跃公司与刘**签订了承包合同持有异议，基于飞跃公司法定代表人与刘**的夫妻关系，谢*认为承包合同是为了避免法律风险在案发后补签的，飞跃公司和刘**之间的合同是虚假的，对原判查明其余事实无异议。原审被告广州**公司认为没有授权谢*代表我公司，与飞跃公司之间的事情属实，涉及到刘**和谢*之间的往来结算我方不清楚，不发表意见。对于各方当事人没有争议的事实，本院予以确认。

本院另查明，2009年8月3日，广州市**有限公司威州援建项目部与广州**公司签订《建设工程施工合同》1份，合同第2.1条约定“工程内容：工程施工招标内容和经代建方、发包方确认的施工图内建筑、装饰、安装及室外附属工程的所有内容（具体内容详见招标文件及施工图）”，第2.1条约定“承包范围：本标段招标范围和经代建方、发包方确认的施工图内的市政、建筑、装饰、安装及室外附属工程，也包括图纸会审记录、有关设计变更、现场签证等内容，以及双方签订的有关协议所包含的内容”。

2010年4月16日，案涉工程通过竣工验收。在该竣工验收报告中载明：“竣工验收内容：工程设计文件及合同要求的工程建筑、装饰、水电安装、设备安装及消防系统、室内环境检测等所有工程内容”。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点：一是谢*应当分得的利润金额是多少；二是上诉人飞跃公司的上诉请求是否属于本案审理范围。

本案纠纷是因为合作修建汶川县污水处理工程而产生的，本案的案由应当依据主要的建设工程施工的法律关系来认定，故本案应当确定为建设工程施工合同纠纷。因谢*和刘**均无建设工程施工资质，双方的《合作协议》是无效合同。

一、关于谢*应当分得的利润金额是多少的问题。

根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已经竣工验收合格，双方依据合同可以分得工程款。按照《合作协议》对利润的分配“以最后工程结算金额为准，扣除上缴广州**公司管理费、工程成本及税金进行分配，分配原则为：若利润在1000万以内，甲方70%，乙方30%；若利润超出1000万，甲方50%，乙方50%”的约定，确定谢*应分利润金额涉及的问题分别是：1.《合作协议》约定的“最后工程结算金额”指的是哪两方当事人之间的结算金额，结算金额是多少；2.上缴广州**公司的管理费金额是多少；3.工程成本是多少；4.税金是多少。

对于“最后工程结算金额”指的是哪两方当事人之间的结算金额，结算金额是多少的问题。原判从《合作协议》约定的“利润分配：以最后工程结算金额为准。扣除上缴广州**公司管理费、工程成本及税金进行分配”文字内容来看，对上述文字内容分析，“最后工程结算金额”是进行扣除上缴广州**公司管理费、工程成本及税金的基础，其发生于广州**公司从飞跃公司收取管理费之前，应当是指广州**公司和业主之间的结算价格。从谢*和刘**之间的对账过程分析，虽然双方对利润金额存在争议，但双方在各自所作的财务报表中均以广州**公司和业主之间的结算价格作为工程收入予以计算，并各自在财务报表中对工程收入备注为“工程结算审定金额”或“最终审计金额”，说明双方均认同“最终工程结算金额”即是广州**公司和业主之间的结算价格。对此认定，双方当事人在二审中予以认可。本院认为，原判的认定并无不当，予以维持。

对于上缴广州**公司的管理费是多少的问题。原判以广州**公司与飞跃公司签订的《建设工程施工合同》约定双方按业主终审的结算价下浮6%的价格结算，当事人亦认可向广州**公司所缴的管理费金额应当是广园**限公司与广州**公司之间结算金额的6%，故上缴广州**公司的管理费金额应当是广园**限公司与广州**公司之间结算金额的6%，即2675231.56元。对此认定，双方当事人在二审中予以认可，并未提出异议。本院认为，当事人对自己的权利可以自由处分，予以准许。

对于税金是多少的问题。原判以计算税金的应税金额是广园**限公司与广州**公司之间的结算金额（44587192.72元），及计算税金的税率为3.3%（营业及附加税率3.27%、印花税率0.03%），认定税金为1471377.36元。对此认定，双方当事人在二审中予以认可。本院认为，原判的认定并无不当，予以维持。

对于工程成本是多少的问题。2010年4月16日，案涉工程通过竣工验收。刘**认为实际竣工时间是2011年4月26日，并提交了2011年4月26日的《竣工验收报告》（复印件），由于刘**没有提供报告的原件，从报告的内容来看，存在缺失工程内容及验收的相关文件；从报告验收的内容是工程单机及联动运行来看，与合同约定的工程内容不符，对方当事人亦不予认可，对该证据的“三性”不予认可，该证据不足以证明案涉工程的实际竣工验收时间是2011年4月26日。

2010年10月21日，各方确认案涉工程的工程结算价为44587192.72元。飞跃公司认为谢*已经于2010年4月16日后离职，并提供了刘**2010年4月24日《项目部近期工作人员安排调动情况报告》和2010年10月22日广州**公司的《声明》来证明；谢*认为自己是在2010年10月将案涉工程的竣工资料和结算办完，将案涉工程交给蒲耀安，完成了自己的义务。工程交工验收，业主迟迟不接收工地，我们打了报告，让业主承担托管费用，业主也认可。经质证，谢*认为出具《声明》的时候是2010年10月，对以上证据的真实性、合法性、关联性不予认可；广州**公司认为其没有该枚加盖的印章，对以上证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，根据约定，谢*负责具体施工，对案涉工程的竣工资料和结算事务比较清楚，由谢*办理竣工和结算相关的事宜是合理的。飞跃公司认为谢*已经于2010年4月16日后离职的主张，事实依据不足。

原判根据《合作协议》对成本确认的具体约定为：“以谢**2010年3月28日所作成本账为基础。另双方确认甲方用于该工程的协作费用总额计400万进入工程成本，2010年3月28日后发生的费用以乙方签字，甲方审核后进入工程成本”，谢**2010年3月28日所作成本账所确认的成本是26005858.63元，加上双方确认的协作费用400万元，该两笔共计30005858.63元应当计入工程成本。以及双方认可的在2010年3月28日之后发生的新增成本为3124004.01元，应当计入工程成本。和谢*认可对刘**主张的新增成本3433128.3元中的41269元。综上，原审法院认定工程成本总计为33171131.64元。

双方争议的是新增工程成本3391859.3元。刘**在一、二审提供了相应的发票、收款收据、收条、领条、送货单、记账单、支出证明等证据。该部分新增成本主要由两大部分组成，一部分是广州**公司入川参与汶川县污水处理系统工程图纸及投标事宜发生的费用（168076.9元），上述费用均发生于2009年7月之前，而根据《合作协议》的约定，2010年3月28日前所发生的费用以谢**所作成本账为基础，因该部分费用已经进入成本，故不应再计入成本；另一部分主要是2010年10月以后发生的案涉工程维修成本和项目成本，包括招待费、维修费、油费、人工工资、租赁费等各种费用，由飞跃公司的会计张**做账或者直接由蒲**及刘**签批。经质证，谢*对上述证据均不予认可；广州**公司表示对2010年4月16日后刘**是否做工程不清楚；飞跃公司对上述证据均予认可。本院认为，根据《合作协议》的约定，由谢*负责工程的具体实施，发生的费用由谢*签字经刘**审核后进入工程成本。刘**所举示的证据显示，工程不是谢*负责具体实施的，费用报销单上并无谢*签字确认，大部分费用报销单由蒲**或刘**签字确认，由飞跃公司的会计张**做账而不是谢**。刘**不能举证证明谢*授权蒲**签字确认费用报销单，也无证据证明双方对《合作协议》中约定的成本确认条件进行了变更，没有提供以上工程的签证单。关于新增工程成本3391859.3元的主张，没有双方《合作协议》约定的依据，事实依据亦不足，不予支持。

二、关于上诉人飞跃公司上诉请求是否属于本案审理范围的问题。

飞跃公司在本案原审中认为，飞跃公司从未指派刘**作为代表与谢*签订有关案涉工程的合作协议，刘**与谢*之间签订的合作协议不能约束飞跃公司，飞跃公司与谢*之间不存在任何法律关系，不应承担向谢*支付合作利润和赔偿损失的责任，请求驳回谢*对飞跃公司的诉讼请求。原判支持了飞跃公司的主张。飞跃公司依据其与刘**的合同约定提出的上诉主张，与本案审理的谢*诉刘**之间的法律关系是另一法律关系。本院认为，飞跃公司的上诉请求不属于本案的审理范围，对其上诉请求不予审理。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30855元，由上诉人飞跃公司负担15427.50元，由上诉人刘**负担15427.50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月七日