漆丹义与于代友建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人漆丹义因与被上诉人于代友建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2011）双流民初字第1617号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年4月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2002年11月11日，于代友、漆丹*签订工程承包协议，该协其中约定：于代友将其承包的华阳滨河花园B-9、B-10幢商住楼建设工程的水、电、讯工程包给漆丹*施工，建筑面积9000平方米，承包方式为双包（包工、包料），于2003年6月5日前完工，超出工期和存在质量问题进行相应处罚，工程单价每平方米40元；主体第三层盖板后7天内付工程款的20%，主体工程全部竣工后付10%，完成内抹灰及楼地面付10%，工程全部竣工后付款30%，其余30%交工之日起6个月内付清，并扣除2%的保修金3年后付清；漆丹*向于代友支付工程管理费13400元。协议签订后，漆丹*对其承包的华阳滨河花园B-9、B-10幢水、电、讯工程进行施工，工程的主要材料由总承包方供给，辅助材料由漆丹*自己购买，漆丹*共计完成9702平方米的工程量，工程经验收合格交付使用，于代友向漆丹*的五次付款均按每平方米20元结算，先后共计支付漆丹*工程款232130.18元。另查明，于代友、漆丹*分别均签字的华阳滨河花园B-9、B-10幢工程的付款单载明：2003年7月2日的付款单载明前三次按合同付款40%（9702×20元／平方米×40%）；同年8月16日的华阳滨河花园B-9、B-10幢工程付款单载明：按合同前三次共付总额的40%已付清，本次为第四次付款是总额的30%（9702×20元／平方米×30%）；同年12月5日的华阳滨河花园B-9、B-10幢工程付款单载明：按合同第五次付款是总额的30%（9702×20元／平方米×30%）。2007年1月30日，漆丹*向于代友出具记帐单1份，该帐单其中载明，于代友向漆丹*支付滨河花园B-9、B-10幢水、电、讯工程款共计229010.18元。原审审理中，漆丹*对于代友共计支付工程款232130.18元予以认可。

原审认定上述事实采信的证据，有工程承包协议书、付款单、借条、收条、帐单及于代友、漆丹义的一致陈述等证据在卷予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，于代友、漆丹义签订的工程承包协议中虽有双**司于代友项目部的文字表述，但发包方的签字只有于代友，并没有加盖双**司及项目部的印章，且工程款的结算及工程款的支付均系于代友个人行为，与双**司无关，现于代友向漆丹义主张返还多支付的工程款其主体适格。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，于代友、漆丹义均为自然人，没有从事承包建筑工程的资质，均不具备承包和发包建设工程的主体资格，于代友、漆丹义承包和分包工程违反了法律的强制性规定，故于代友、漆丹义签订的工程承包协议无效。于代友、漆丹义签订的工程承包协议因自始无效，不受诉讼时效的限制。于代友、漆丹义签订的工程承包协议虽约定每平方米40元，但因总承包方供应主材后，双方以实际行为变更原约定后按每平方米20元对工程进行结算是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，对双方具有约束力。于代友、漆丹义在承包协议中约定了从漆丹义的工程款中扣除管理费13400元，且在每次按比例付款时已进行了扣除并在付款单上均签字认可，原审予以确认。于代友、漆丹义签订的协议虽无效，但漆丹义共计完成了9702平方米的工程量经验收合格并交付使用，按每平方米20元计算的工程总价款194040元，扣除漆丹义应支付的管理费13400元，实际应领取工程款180640元，但漆丹义实际领取了232130.18元，多领取了51490.18元属于不当得利，依法应予以返还，故于代友要求漆丹义返还于代友多支付的工程款的请求，原审予以支持。漆丹义的辩称及反诉理由与事实不符，原审不予采纳，对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条，第六十四条；《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项，第二百七十二条第三款；《中华人民共和国民法通则》九十二条；《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、漆丹义向于代友返还工程款51490.18元人民币，于判决生效后5日内付清。二、驳回漆丹义的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本诉案件受理费544元、反诉案件受理费2623元，由漆丹义负担。漆丹义负担的本诉案件受理费544元，于代友已预交，漆丹义返还款时一并支付于代友。

上诉人诉称

宣判后，漆丹*不服，向本院提起上诉称，一、于**起诉主张返还多支付的工程款已超过诉讼时效，2003年于**就支付了部分工程款，直到2011年3月22日才起诉，超过两年的诉讼时效期间，其请求不应得到支持；二、于**是代表双**司负责人与漆丹*签订合同，其身份代表双**司，于**无权起诉要求返还工程款；三、双方工程价款明确约定为40元／㎡，于**主张变为20元／㎡，没有可信和足以令人信服的证据，原审主观推断双方变更合同，认定事实错误；四、原审法院片面采信于**提交的由漆丹*书写的付款和欠款凭据，只采信于**已付工程款，但对于**欠工程款和应当垫付部分不采信，违背公平原则。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回于**全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人于代友未提交书面答辩状，其口头答辩称，一、双方尚未结算，故于代友诉请退还多收的工程款，并未超过诉讼时效；二、漆丹义与于代友建立的建设工程合同关系，而非双兴公司，故于代友主体资格合法；三、双方约定的工程价就是20元／㎡，原审对此认定正确；四、漆丹义所述的材料款及欠款与本案无关，且漆丹义已另案提起诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院所查明的事实及所采信的证据与原审相一致，本院对此予以确认。

二审另查明，一、双方在二审中一致表示，双方尚未办理完毕本案工程款的结算，本院对此予以确认。

二、关于漆*义手写的于**支付漆*义理账单（部分）中所列的于**拿走材料37326.47元、于**借支40000元和余*借支6000元，漆*义分别于2010年11月24日和2011年2月17日向法院起诉，其中材料款一案，漆*义自愿撤回起诉，四川省双流县人民法院（2011）双流民初字第1176号民事裁定书裁定漆*义撤诉；借款纠纷一案由四川省双流县人民法院（2011）双流民初字第1177号民事判决处理，该判决已生效。

二审认定以上事实采信的证据有：（2011）双流民初字第1176号案件的起诉状和撤诉裁定书、（2011）双流民初字第1177号民事判决书以及当事人一致陈诉。

本院认为

本院认为，综合各方诉辩意见，对本案的争议焦点分析如下：

一、于**是否有权请求漆丹*返还多收取的工程款。根据审理查明的以下事实，可以认定本案合同主体是于**和漆丹*，与双**司无关，故于**有权提起本案诉讼。首先、于**与漆丹*签订的《工程承包协议》甲方虽然是双**司滨河花园B-9、B-10幢于**项目部，但落款只有于**签字，对于**签订合同双**司并未授权和追认，说明订立合同的主体是于**；其次、于**和漆丹*已办理结算，于**向漆丹*支付了工程款，也说明是于**是实际履行合同的主体；再次，漆丹*原审中向法院反诉要求于**支付其工程欠款，表明漆丹*认为其合同的相对方是于**。

二、于**请求漆**返还多收取的工程款51490.18元是否成立。双方的《工程承包协议书》确实约定了承包单价是40元／㎡，承包方式是漆**包工包料。实际履行变为由总承包方提供主材，显然不可能采用原单价结算，漆**多次书写的《滨河花园B-9、B-10幢工程班组付款单》中，关于工程造价均是按20元／㎡计算的，于**也按此金额支付了进度款，表明工程结算变更为20元／㎡是双方真实意思表示。漆**提出工程造价应当按40元／㎡计算，与事实不符，本院不予采纳。漆**完成的工程量9702平方米，按20元／㎡计算，本案工程造价应为194040元，扣除管理费13400元，漆**应得工程款为180640元，实际领取232130.18元，多领51490.18元，应当退还。关于漆**提出应扣减于**在漆**处领取的材料和于**的借款，领取的材料，漆**并未提交相应证据证明，对其请求本院不予支持；而于**的借款，已由生效判决处理，不属于本案审理范围。

三、关于于代友的诉讼请求是否超过诉讼时效。因双方均认可本案工程欠款未结算完毕，且漆丹义向于代友提起的诉讼请求也是基于工程款结算后的欠款给付之诉。法律规定诉讼时效从知道或应当知道自己权利受到侵害之日起算，由于双方尚未结算，故无法确定欠款给付期限，故于代友的诉请未超过诉讼时效。

综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担按原审判决确定的执行；二审案件受理费6334元，由上诉人漆丹义负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年七月二日