都江堰市三益建设**公司与李某某、杨某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人都江堰市三益建设**公司（以下简称三**司）因与被上诉人李**、杨**，原审第三人眉山**有限公司（以下简称建**司）、吕**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2012）都江*初字第1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月20日受理后，依法组成合议庭于2013年10月21日对本案公开开庭进行了审理，上诉人三**司的委托代理人陈**，被上诉人李**的委托代理人张*、周*到庭参加诉讼，被上诉人杨**，原审第三人建**司的法定代表人甘玉章，原审第三人吕**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年12月2日，三**司为取得建**司的焦化工程，通过银行电汇方式，向建**司支付了20万元履约保证金。同年12月26日，杨**以三**司委托代理人身份，与建**司签订了《建设工程施工合同》一份，主要内容：一、工程名称“眉山市建辉焦化工程”。二、工程承包范围：厂房钢结构、基础设施、办公大楼及附属工程、园林绿化、总平。三、合同工期：开工日期在2010年12月30日之前，具体入场施工时间以甲方书面通知为准，合同工期总日历天数365天。五、合同价款5千万。九、发包人（即第三人建**司）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。三**司在该合同“承包人（公章）”栏加盖其公司公章。一审庭审时，三**司称该份《建设工程施工合同》从签订之日至今未实际履行，将来也不再履行。2011年1月9日，李**（甲方）与杨**（乙方）签订《协议》一份，约定：甲方将眉山市焦化厂建设工程项目中的土建、园林绿化总平分项承包给乙方，达成以下协议：一、土建项目乙方向甲方交总款11%（含管理费、所得税）税收由乙方在施工地点交，绿化总平待定。签单部分双方各得利润的50%。二、乙方在施工过程中自负盈亏，出现工伤事故等一切经济上的事务由乙方承担，如工程款未按期收到，甲方有义务帮助乙方收取。三、保证金100万元，乙方签订合同之日起两天内付给甲方公司，由甲方代付给业主单位，保证金由甲方退还乙方，注：先付60万，余款春节后上班15日内付清。（附属工程进入施工阶段补交余下保证金）。四、业主的预付款甲方收到后不支付乙方，等乙方施工报量业主付款时，按比例补给乙方。五、所有未说明的余款按主合同执行。未尽事宜，双方协商解决。李**与杨**均在该《协议》上签名并捺指印。一审时，李**称在与杨**签订《协议》时，杨**向其出示了其以三**司代理人身份与第三人建**司签订的《建设工程施工合同》，所以《协议》第五条中“所有未说明的条款按主合同执行”中的“主合同”即指三**司与建**司签订的《建设工程施工合同》；第三条关于保证金的约定口头予以了变更，即改为支付20万元履约保证金。同年1月10日，三**司作为甲方，杨**作为乙方签订《焦化工程内部合同》一份，主要内容：1、甲方授权委托乙方担任眉山市建辉焦化工程的项目经理，并对该项目实行独立核算的经营绩效目标责任制；2、乙方负责组织、健全项目部的运行机制，做到制度健全、令行禁止，不得以任何形式将工程项目私自转包、分包、抵押或以此项目对外设定债务，否则一经甲方核实除不退还保证金外，甲方有权单方解除本合同，另行指派项目经理，并追究乙方由此引起的一切责任和经济损失。3、每次划回的工程款甲方财务按以上比例扣除应交管理、技术服务费、代扣税金、管理人员工资、压证人员社保费用及本合同约定的奖惩款项后，余款全部转给乙方，乙方必须将工程款全部用于工程项目建设，不得侵占、挪用。4、乙方受甲方委托为该工程项目负责人，实行项目经理负责制，并按甲方有关规定认真履行自己的职责，对该工程项目拥有管理、经营和盈利的分配权。同日，三**司出具《收据》一份，载明：收到杨**“眉山建辉焦化工程”保证金20万元。三**司在该《收据》上加盖其公章。同日，杨**向李**出具《收条》一份，载明：今收到李**交来眉山市建辉焦化工程保证金20万元；收款人：杨**；2011.1.10。一审时，李**称在签订《协议》时，杨**就告之其是三**司的项目经理。次日，杨**即持与三**司签订的该份《焦化工程内部合同》复印件并交给李**，李**将20万元保证金交给了三**司。由于李**与三**司没有关系，故三**司在《收据》的交款人处填写为“杨**”，并加盖了其公章。杨**立即将该份《收据》交由李**保管。同时，杨**又向李**出具了《收条》一份。李**交给杨**的20万元保证金与杨**交给三**司并由三**司出具《收据》原件的系同一笔20万元的保证金。三**司在一审时称确实与杨**签订了《项目工程内部责任合同》，但该合同的两份原件均由其保管，杨**并不持有该合同的原件，且因《建设工程施工合同》未履行，该焦化工程内部合同并未生效。同时，三**司确实收到过杨**交纳的20万元保证金，又于收到该款的次日即2011年1月11日就将该笔保证金退还给了杨**。即使李**交付过20万元保证金给杨**，也与三**司从杨**处收到的保证金并非同一笔保证金。如李**所述该笔20万元保证金系其在三**司直接交付，而三**司出具的《收据》上交款人是“杨**”，不是“李**”，足以说明李**当时就默认了交款人是杨**，即使当时交纳的20万元保证金是李**的，也只能证明是李**自愿为杨**垫交。

原审法院同时查明，李**曾在90年代中期考取过施工资质证书，后因未参加年检，多年前就不再具备施工资质。2007年11月20日，作为甲方的建**司与作为乙方的仁寿县汪洋镇人民政府签订了《土地租用协议》一份。2010年11月17日，吕**向三**司作出《承诺书》，载明：本人现郑重承诺：贵公司与建**司签订的《眉山市建辉焦化工程》施工合同概由本人履行，并承担一切法律及经济责任。该工程必须由贵公司中标，若未中标，本人承诺向贵公司支付20万元违约金，该工程所需生产周转资金，由本人自筹资金，自负盈亏，并签订《项目承包协议书》，遵守协议书的各项条款。

李**于2012年4月23日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令李**与杨**签订的《协议》无效；2、判令李**和三**司退还李**20万元保证金，并支付资金占用利息；3、由李**和三**司承担本案诉讼费。

上述事实，有李**和三**司的陈述，李**提供的《协议》原件一份，三**司出具的《收据》原件一份、《焦化工程内部合同》复印件一份。三**司提供的银行转账凭证复印件一份，《建设工程施工合同》复印件一份，《焦化工程内部合同》原件等证据予以证实。

一审法院认为

原判认为，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，李**与杨**签订《协议》时不具备施工资质，双方签订的《协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”的规定，因《协议》无效，李**基于《协议》交纳的20万元保证金应当收回。李**诉请杨**返还20万元保证金，于法有据，原审法院予以支持。根据《协议》第五条关于“所有未说明的余款按主合同执行。未尽事宜，双方协商解决”的约定和《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条关于“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，杨**以三**司项目经理的名义与李**签订《协议》，并且三**司收取了焦化工程的保证金。因此，李**要求三**司承担保证金的返还义务，于法有据，原审法院予以支持。三**司辩称李**与其没有任何关系，也未收取过李**款项的理由，与客观事实不符，原审法院不予支持。三**司与杨**之间系内部关系，其是否将20万元的保证金退还给杨**与本案无关。三益认为其在收到杨**交纳的20万元保证金的次日，就已经将该笔保证金退还给了杨**，李**应向杨**主张返还保证金的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。由于，杨**收取了作为分包工程的保证金后一直未将工程实际交付给李**进行施工，给李**造成了资金利息损失，李**要求按照同期银行贷款利率标准支付资金占用利息的主张成立，原审法院予以支持。杨**经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其对自己诉讼权利的放弃，对此应承担相应的法律后果。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决：一、杨**于判决生效之日起十日内向李**返还保证金20万元，并按银行同期贷款利率的标准支付从起诉之日至还清保证金之日的资金占用利息；二、三**司对上述款项承担连带责任。一审案件诉讼费4400元，由杨**和三**司各负担2200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，原审被告三**司不服，向本院提起上诉称，原判认定李**与杨**签订《协议》时，杨**向李**出示了其以三**司代理人身份与建**司签订的《建设工程施工合同》，所以《协议》第五条中约定的“所有未说明的条款合同执行”的“主合同”是指三**司与建**司签订的《建设工程施工合同》，杨**将持有的与三**司签订的《内部合同》复印件交给李**，李**将20万元保证金交给三**司等事实，仅有李**的陈述，没有任何证据予以证实。原判引用《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条的规定，判决三**司承担连带返还保证金的义务于法无据，请求二审法院撤销原判，依法改判三**司不承担连带责任或者将案件发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称，杨**无权转包工程，李**无承包资质，双方签订的协议存在法定无效情形，杨**理应对合同之债承担责任。杨**与三**司之间系挂靠关系，三**司作为被挂靠单位，不能只享受收取挂靠利益的权利，还要承担挂靠关系所产生的风险，三**司应以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础。李**基于杨**与三**司之间的内部合同以及三**司与建**司之间签订的施工合同，相信杨**有代理权才向三**司交纳了20万元保证金，三**司既然收取了保证金，就负有退还的义务，原判判决三**司承担连带责任正确。

被上诉人杨大春未作出答辩。

原审第三人建辉公司和吕**均未陈述意见。

本院查明

本院经审理查明，2010年12月2日，三**司通过银行电汇方式向建**司支付了20万元履约保证金。同年12月26日，三**司与建**司签订《建设工程施工合同》一份，建**司将其位于眉山市仁寿县汪洋镇大勇村的眉山市建*焦化工程的厂房钢结构、基础设施、办公大楼及附属工程、园林绿化、总平发包给三**司承建。杨**三**司以委托代理人身份在合同上签字，并加盖了公章。2011年1月10日，三**司与杨**签订《建*焦化工程内部责任合同》一份，三**司授权委托杨**担任眉山市建*焦化工程的项目经理，并对该项目实行独立核算的经营绩效目标责任制，并约定每次划回的工程款由三**司财务按比例扣除应交管理、技术服务费、代扣税金、管理人员工资、压证人员社保费用及合同约定的奖惩款项后，余款全部转给杨**。

2011年1月9日，李**（甲方）与杨**（乙方）签订《协议》一份，约定：甲方将眉山市焦化厂建设工程项目中的土建、园林绿化总平分项承包给乙方，达成以下协议：一、土建项目乙方向甲方交总款11%（含管理费、所得税）税收由乙方在施工地点交，绿化总平待定。签单部分双方各得利润的50%。二、乙方在施工过程中自负盈亏，出现工伤事故等一切经济上的事务由乙方承担，如工程款未按期收到，甲方有义务帮助乙方收取。三、保证金100万元，乙方签订合同之日起两天内付给甲方公司，由甲方代付给业主单位，保证金由甲方退还乙方，注：先付60万，余款春节后上班15日内付清。（附属工程进入施工阶段补交余下保证金）。四、业主的预付款甲方收到后不支付乙方，等乙方施工报量业主付款时，按比例补给乙方。五、所有未说明的余款按主合同执行。未尽事宜，双方协商解决。李**和与杨**均在《协议》上签名捺印。同日，杨**向李**出具收条一份，收到李**交的20万元保证金。同日，三**司向杨**出具《收据》一份，载明“收到杨**眉山建辉焦化工程保证金20万元”，该《收据》加盖了三**司公章，并由李**保管。2011年1月12日，建**司向三**司发出《入场通知书》，但双方签订的《建设工程施工合同》并未实际履行。

上述事实，有李**和三**司的陈述，李**提供的《协议》、《收条》、《收据》、《焦化工程内部责任合同》（复印件）和三**司提供的银行转账凭证（复印件）、《建设工程施工合同》（复印件）和《焦化工程内部责任合同》等证据予以证实。

本院认为

本院认为，杨**将眉山市焦化厂建设工程转包给不具有施工资质的李**个人，双方因此签订的《协议》虽系当事人真实意思表示，但内容违反了《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》等相关法律和行政法规的禁止性规定，应属无效。李**在一审时请求确认该《协议》无效，原判虽然认定了《协议》无效，但未在判决主文中作出判决系漏判，本院对此予以纠正。合同被认定无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案争议的焦点是应由三益公司还是杨**个人向李**承担返还保证金本息义务的问题。

对于该争议焦点，虽然三**司并未授权杨**有对外签订工程转包合同和收取保证金的权利，但由于案涉工程系三**司承建，杨**作为三**司委托代理人在《建设工程施工合同》上签字，杨**还与三**司之间签订了《焦化工程内部责任合同》等事实，李**在与杨**签订《协议》以及向杨**交纳20万元保证金时，完全有理由相信杨**的行为代表三**司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，杨**与李**签订《协议》及收取李**保证金的行为构成表见代理，应由三**司承担相应责任，不应由杨**个人承担责任。由于杨**与三**司并非共同的权利义务人，双方不存在共同承担退还责任的情形，李**请求杨**和三**司共同返还保证金及利息的请求于法无据，本院不予支持。三**司和杨**也无法定或约定承担连带责任的情形，原判判决杨**承担退还保证金本息的责任，并由三**司承担连带责任系适用法律错误，本院对此予以改判。因《协议》中未约定保证金的退还时间，李**主张的利息起算应以李**向原审法院主张权利之时，即2012年4月23日起诉之日起按中**银行同期贷款利率标准计算至履行完毕时止。

综上，三**司上诉主张不承担退还保证金本息责任的理由不成立，原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院对此予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四十九条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省都江堰市人民法院（2012）都江*初字第1214号民事判决；

二、确认杨**与李**与2011年1月10日之间签订的《协议》无效；

三、都江堰市三益建设**公司于本判决生效后十日内向李**退还保证金20万元及利息（利息以20万元保证金为基数，按中**银行同期贷款利率标准从2012年4月23日起计算至履行完毕时止）；

四、驳回李**的其他诉讼请求；

都江堰市三益建设有限责任公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

一审案件受理费4400元，二审案件受理费4400元，合计8800元，由上诉人都江堰市三益建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月十一日