周**与郑**、郑**、王**、四川**程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**因与被上诉人四川**程公司（以下简称岷**司）、郑**、郑**、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2011）都**初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年5月18日，岷**司通过招投标取得“都江**动中心重建工程C标段”施工承包权，其中包含了都江堰**化活动中心施工。2009年4月8日，岷**司项目负责人郑**代表岷**司与周**签订《聚源镇村级文化活动中心施工合同》，约定聚源镇9个村级社区活动中心由周**全面施工管理，聚星社区、普星村、迎祥村、三坝村、龙泉村、大合村6个点须在2009年5月20日前完工并交付使用，其他3个村五龙村、泉水村、导江村须满足业主对工期的要求。岷**司有权随时监督，对不符合要求的，周**须按岷**司的要求进行整改并达到要求。同时，该合同约定结算方式为“按照公司中标清单价格，并经审计单位审计结算价为准，向公司交纳管理费及税金及其他费用30%后付予周**”；付款方式为“按公司主合同的付款支付。岷**司为周**提供钢材、水泥（其他由周**自行采购），钢材及水泥款在付进度款时，按进度款的30%分次扣回，直至扣完材料款为止。”合同签订后，周**完成了第一期工程6个点（聚星社区、普星村、迎祥村、三坝村、龙泉村、大合村）和第二期五龙村除道路、围墙及总坪之外的所有工程施工。五龙村的道路和围墙及总坪施工由岷**司交由他人完成，第二期泉水村、导江村的工程施工由第三人王**、郑*和施工完成。现该9个点的工程已经竣工验收合格并经都江堰市审计局2010年第70号审计报告审计，其审定价格总计为8936011.69元。其中，第一期6个点和第二期五龙村审定价格总和为7424442.6元。五龙**员会证明五龙村道路和围墙及总坪工程价款为125883.38元，扣减后周**实际施工工程价款为7298559.22元。周**已收工程款5741324.6元。

原审法院另查明，本案所涉工程的《施工现场签证单》、《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体结构工程质量验收报告》等施工材料，载明施工单位为岷**司，并加盖有岷**司公章。在一审审理中，原审法院通知周**本人到庭就本案事实当庭进行陈述，但周**以其委托有诉讼代理人为由拒绝到庭。

周**向原审法院起诉，请求：1、确认《聚源镇村级文化活动中心施工合同》系非法转包，合同无效；2、判令岷**司按照项目中标价格清单的审计结算价与周**进行工程结算；3、判令岷**司支付所欠周**工程款3400000元；4、诉讼费由岷**司承担。岷**司提起反诉，请求：1、驳回周**的本诉请求；2、由周**退还岷**司593511.15元；3、由周**按每月1%的利率向岷**司支付预付款1115700元的资金利息100413元（从2010年2月10日至2010年11月12日止）；4、周**承担全部诉讼费用。

原审法院认定上述事实，采信了如下证据：周**、岷**司及第三人身份证明；岷**司取得“都江**动中心重建工程C标段”建设工程施工合同；《聚源镇村级文化活动中心施工合同》；《施工现场签证单》、《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体结构工程分部质量验收报告》；聚源**民委员会证明；第三人郑*和收方单、工资结算承诺书、协议书、收条等；第三人郑*强、王**、郑*和之间的结算单及收条；原审法院依周**申请调取的《拟送审政府投资项目基本情况登记表》、《项目送审资料接交清单》、五龙村《主体结构分部工程质量验收报告》、五龙村《地基与基础分部工程质量验收报告》；都江堰市审计局2010年第70号审计报告；周**已收款5525324.6元的收条、借条及承诺书等；2009年9月25日周**出具的收款216000元的收条等。

一审法院认为

原审法院审理认为，一、关于本案合同效力问题。岷**司通过招投标取得建设承包权后，虽然在与周**签订《聚源镇村级文化活动中心施工合同》后，但仍负责所涉工程的质量、技术、验收等，其并未将所涉工程全部发包或肢解后分包，不存在转包行为。同时，根据合同约定，工程的钢材、水泥建筑材料由岷**司提供，周**的主要职责是组织人员施工，故岷**司与周**签订的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》，应属岷**司的内部承包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵照执行。二、关于合同签订后，周**究竟完成了第一期6个村社和第二期五龙村除道路、围墙及总坪之外的所有工程施工，还是第二期3个村社亦是由周**施工完成的问题。对此，周**提供了施工现场签证单和第二期3个点的地基与基础分部工程质量验收报告复印件，原审法院依法调取的《拟送审政府投资项目基本情况登记表》、《项目送审资料接交清单》、五龙村《主体结构分部工程质量验收报告》、五龙村《地基与基础分部工程质量验收报告》；岷**司及本案第三人为证明周**只完成了第一期6个村社和第二期五龙村除道路、围墙及总坪之外的所有工程施工，提供了五龙**员会证明，本案第三人对第二期导江村、泉水村的收方单、工资结算承诺书、协议书、收条、结算单等，且一审庭审中，周**的代理人对岷**司提供的第三人郑*和收方单、工资结算承诺书、协议书、收条等补充证据质证后认可第三人郑*和、王**是部分实际施工人。因此，岷**司及本案第三人提供的证据能相互印证，形成证据锁链，原审法院予以采信。而周**申请原审法院调取的登记表、接交清单、验收报告只能证明五龙村的施工完成情况，并不能完全证实五龙村的所有工程均由周**施工完成；周**提供的第二期3个点的地基与基础分部工程质量验收报告只有复印件，岷**司对此不予认可，该复印件不能作为证据使用，因此，周**除提供的施工现场签证单外，无其他证据佐证其施工完成了第二期全部工程，其证据证明力明显弱于岷**司及本案第三人提供的证据。周**不能提供充分、有力的证据证明其主张，应当承担举证不力的法律后果。因此，周**虽是合同约定的9个村社的施工承包人，但其并未按合同完成9个村社的实际施工，其只应对其实际施工的工程部分收取工程款。三、关于周**究竟应当领取多少工程款的问题。周**实际施工完成了第一期6个村社和第二期五龙村除道路、围墙及总坪之外的工程，该部分工程价款为7298559.22元。周**认为，施工合同无效，应按工程审定价进行结算。因岷**司与周**所签合同合法有效，根据合同诚实信用原则和合同的相对性原则，双方应依合同约定按照公司中标清单价格，并经审计单位审计结算价为准，向公司交纳管理费及税金及其他费用30%后付予周**。即周**实际应当收取工程款为5108991.45元（7298559.22元-7298559.22元×30%）。四、关于周**究竟已领取了多少工程款的问题。双方对周**已领取工程款5525324.6元的事实予以认可，原审法院予以确认；对于岷**司称周**于2009年9月25日还领取了216000元工程款的事实，周**辩称该收条已包括在2010年1月27日其给岷**司出具的3638425元的收条内。但双方认可的2010年1月27日收条中只是注明了“以前借条作留底用”字样，并未说明2009年9月25日的216000元收条包括在内，周**的辩称与岷**司持有该收条的事实不符，对岷**司主张的此笔付款事实，原审予以支持；因此，岷**司总共已支付周**工程款5741324.6元（5525324.6元＋216000元）。但鉴于岷**司在其诉请中自认实际支付工程款5702502.6元，故原审法院对岷**司总共已支付周**工程款确认为5702502.6元。据此，岷**司总共已超付周**工程款593511.15元（5702502.6元-5108991.45元）。岷**司请求周**退还超付款593511.15元的理由成立，原审予以支持；但岷**司请求资金利息的主张，不属本案审理范围，原审法院不予支持。另作为周**本人应当清楚其实际完成的施工部分，在其提供证据的证明力较弱的情况下，原审法院通知其本人到庭说明情况，但周**仍然拒绝到庭，故周**对此应承担相应的举证不利的后果。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条以及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款的规定，判决：一、驳回周**的诉讼请求；二、周**于判决生效后三十日内退还岷**司593511.15元；三、驳回岷**司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费40400元，由周**负担；反诉案件受理费10739元，由岷**司负担4739元，周**负担6000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，周**不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审法院对“《聚源镇村级文化活动中心施工合同》系内部承包合同，且不违反法律法规的禁止性规定”的认定错误。根据我国建筑法第二十八条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案中**公司通过招投标的方式从发包人都江堰市国有资产投资经营公司（业主方）处承包了都江**动中心重建工程C标段的施工工作。后岷**司却将所承包的案涉工程转包给不具备资质的个人周**，周**与岷**司签订的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》违反法律强制性规定，是无效合同。二、一审法院对“周**并未完成9个村社工程的实际施工，只应收取部分工程款”的认定错误。1、现有证据能够证明周**系9个村社活动中心全部工程的实际施工者。周**与岷**司签订的施工合同明确约定聚源镇9个村社活动中心工程全部由周**施工完成。同时，周**已提交了第一期及第二期全部9个村社工程的《施工现场签证单》，以及第二期3个村社工程的《地基与基础分部工程质量验收报告》的复印件。本案第三人郑**、王**二人系第二期3个村的部分工程施工人员，该二人没有参与第一期村社工程的施工，但在第二期工程中一直在周**手下做具体施工工作。周**认可本案第三人郑**、王**是第二期工程的部分实际施工人，但并非认可第二期全部工程由郑**、王**承包完成。2、存放在业主单位的五龙村、泉水村、导江村资料中有大量被恶意涂改、涉嫌造假、以及部分关键资料缺失的情形。3、2010年1月27日3638425元的收条金额中已包含了2009年9月25日216000元工程款收条的金额，一审法院重复计算周**收款的金额。综上，请求撤销原判，支持周**一审中的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称，一、岷**司系依法通过招投标中标承包的都江**动中心重建工程C标段，2009年4月8日的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》为内部纵向施工管理承包合同，该合同不是转包合同，因为主要材料钢材、水泥仍由岷**司采购提供，质量、技术、安全、进度仍受岷**司管理、制约，工程的竣工、验收、质保仍由岷**司负责。周**承包的只是现场施工民工的安排、考核、管理。合同应为有效。二、聚源**民委员会已证实五龙**动中心的道路、围墙、总坪由该村薜运飞负责施工，已由项目经理郑**向其结算支付了工程款。本案第三人王**、郑*和已提供充分证据证明导江村、泉水村的工程是其完成，并已由项目部结算支付完毕工程款。原审认定对于周**施工工程量的认定正确。三、对于存放在业主单位的五龙村、泉水村、导江村资料中有大量被恶意涂改、涉嫌造假、以及部分关键资料缺失的情形，周**未提供证据证明。四、两份收条的金额不存在重复计算。综上，原审认定事实清楚，岷**司已多向周**支付工程款593511.15元。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人郑**答辩称，请求维持一审判决。

被上诉人郑*和答辩称，请求维持一审判决。

被上诉人王**答辩称，同意岷**司的答辩意见，请求维持一审判决。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对此，本院予以确认。

二审中，周**向本院申请对聚源镇五龙村、泉水村、导江村3个村级文化活动中心全部施工送审材料中的相关擦刮、换页、篡改等内容进行司法鉴定，并向本院申请向案涉工程的业主单位都江堰市国有资产投资经营公司等部门调取聚源镇9个村级文化活动中心全部施工送审资料以备鉴定之用。本院依据周**的申请向业主单位都江堰市国有资产投资经营公司调取聚源镇9个村的全部施工审计资料，但都江堰市国有资产投资经营公司告知本院资料不齐全，本院还到都江**档案馆和审计部门都江堰市审计局，也未查询到上述相关资料。最终鉴定机构未能进行该司法鉴定。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点：一是2009年4月8日的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》的效力；二是五龙村的道路、围墙、总坪工程以及泉水村、导江村的全部工程是否为周**施工完成；三是周**的工程款金额。现就上述争议焦点的认定分述如下：

一、关于2009年4月8日的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》效力的问题。本院认为，案涉的施工合同系郑**代表的岷**司与周**所签订，合同约定聚源镇9个村级社区活动中心由周**全面施工管理，因周**作为工程承包人，未取得相应的建筑施工资质，故，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，2009年4月8日郑**代表岷**司与周**签订的《聚源镇村级文化活动中心施工合同》应为无效。

二、关于五龙村的道路、围墙、总坪工程以及泉水村、导江村的全部工程是否为周**施工完成的问题。本院认为，周**主张上述工程系其施工完成，应提供充分的证据加以证明，但本案中周**提供的上述工程《地基与基础分部工程质量验收报告》系复印件，岷**司未予认可，根据证据规定第六十九条的规定，该复印件不能单独作为认定案件事实的依据。周**还向本院申请对聚源镇五龙村、泉水村、导江村3个村级文化活动中心全部施工送审材料中的相关擦刮、换页、篡改等内容进行司法鉴定，并向本院申请向案涉工程的业主单位都江堰市国有资产投资经营公司等部门调取聚源镇9个村级文化活动中心全部施工送审资料以备鉴定之用。本院依据周**的申请向业主单位都江堰市国有资产投资经营公司调取聚源镇9个村的全部施工审计资料，但都江堰市国有资产投资经营公司告知本院资料不全，本院还到都江**档案馆和审计部门都江堰市审计局，也未查询到上述相关资料。因此，鉴定机构未能进行该司法鉴定。而周**提供的施工现场签证单中记载的施工单位是岷**司，周**以该施工现场签证单也不能证明争议工程系其施工完成。本案中第三人郑**、王**提供的导江村和泉水村的收方单、工资结算承诺书、协议书、收条以及五**委会的证明，能够印证上述工程并非周**所施工完成。根据证据规则的规定，周**应承担其举证不力的法律后果。

三、关于周**的工程款金额的问题。虽然案涉施工合同无效，但因该工程已经竣工验收合格，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照该合同约定的结算方式来计算周**的工程款金额。原审法院根据审定价格，扣除周**未施工部分的工程价格，按照合同约定的结算方式计算出周**实际应当收取工程款5108991.45元的认定正确，本院予以确认。虽然周**上诉主张2009年9月25日收条中载明其已领取的216000元工程款，已包含在2010年1月27日收条总金额3638425元之中，但因周**对此，并未提供证据予以证明，其该上诉主张，本院不予支持，因双方对于周**已领取工程款5525324.6元的事实无异议，因此，周**实际已领取工程款的金额为5741324.6元，但由于岷**司自认其实际支付工程款金额仅为5702502.6元，因此，原审认定岷**司已超付周**工程款593511.15元正确，本院予以确认。

综上，原审对于本案的基本事实认定清楚，虽然对于案涉施工合同的效力认定错误，但不影响本案的实体处理，可予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费38748.09元，由周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十八日