成都市**总公司与王某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都市**总公司（以下简称温建司）因与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2012）都江*初字第2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月17日依法受理，组成合议庭于2013年5月21日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人张**、赖*，被上诉人王**及其委托代理人陈**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明以下案件事实，

（一）本案所涉工程签订合同情况：2006年9月，四川**限公司（以下简称弘**司）的前身四川美仑**有限公司（以下简称美**司）发出“四川美**管理学院（以下简称美**学院）工程”的施工招标文件。2006年11月2日，弘**司与温建司签订《建设工程施工合同》，2007年2月13日，弘**司与温建司签订《建设工程施工（补充）合同》，约定由温建司承建美**学院的教学楼、行政楼、图书馆….，竣工时间为2007年7月30日前，承包方式为双包。

上述合同签订后，2006年11月6日、2007年3月4日，温建司将从弘**司处承包的工程一部分，即图书馆工程发包给王**承建，为此，王**与温建司先后签订《承包协议书》、《工程项目经理承包合同》（以下简称承包合同），在最后一份（2007年3月4日）《承包合同》中约定：1、王**承建美**学院的图书馆、行政会议中心，该工程位于都江堰市大观镇丽江村。2、工程范围：土建、安装…承包方式为双包，建筑工期为2007年7月15日竣工；结算方式按四川省2000年定额三级二档及其相关配套文件下浮5.5%结算，所有税金由王**支付，温建司代扣、代缴。温建司收取总工程款的1%作为工程管理费。温建司根据工程进度及建设单位支付工程款实际情况，扣除下浮的5.5%和管理费、税金后，同时收到王**管理人员工资、劳务人员劳务费、材料和其他费用支出资料后，足额支付王**。王**负责保质保量、按期完成任务。3、付款方式：（1）温建司按王**每月完成的工作量60%分段计算，经业主审核，在收到业主支付的工程款后三个工作日内按下浮的5.5%比例扣除，并代扣税费、管理费后支付王**。（2）工程竣工经质检站验收合格后，业主支付工程款85%到温建司账后的三个工作日内，温建司按下浮比例5.5%扣除和代扣相应税金和管理费后支付王**。（3）竣工60日内完成结算，一个月内业主支付工程价款的95%到温建司账后的三个工作日内，温建司按下浮比例5.5%扣除和代扣相应税金和管理费后支付王**。（4）经质检站验收合格一年内，无任何质量问题，期满后业主支付质保金到温建司账后的三个工作日内温建司按下浮比例5.5%扣除和代扣相应税金和管理费后支付王**。2007年2月12日以前完成的工程量，2月14日前已支付工程款叁拾万元，剩余工程款，根据2007年4-6月业主支付工程价款的60%到温建司账后的三个工作日内温建司按下浮比例5.5%扣除和代扣相应税费和管理费后支付王**，余款根据本合同约定按照工程进度支付。2月14日前所支付的工程款项应扣的工程款下浮比例5.5%和代扣相应税金在三月份支付工程进度款时一并扣除。工程竣工验收后，王**提出工程结算并将有关资料移送温建司及业主审查。

（二）双方当事人履行合同的情况：以上合同签订后，王**实际只承建图书馆工程，图书馆工程于2006年11月3日开工，于2007年9月竣工，2007年8月27日、10月17日，温建司先后向监**司送达《竣工工程申请验收报告》等文件，但因温建司承建工程施工质量不满足设计和验收规范要求导致涉案工程未通过竣工验收。

2007年12月3日，王**与温建司共同制作《美仑国**理学院竣工结算书》，该结算书加盖温建司公章，其中对王**施工的工程部分（图书馆工程）造价予以确认，工程款为14468035.45元。

施工中，温建司已陆续向王**支付工程款8003864.62元。其余工程款，温建司未支付王**。

业主弘**司已支付温建司包括涉案工程在内的美**院工程款67276200.34元。

2008年，弘**司因包括涉案工程在内的美仑学院工程质量不合格而向本院起诉温建司，案号为（2008）成民初字第132号，在该案的诉讼中，温建司向弘**司提出反诉，要求弘**司依法进行工程款决算。审理中，温建司撤回反诉，本院于2010年8月16日作出（2008）成民初字第162号民事裁定书，裁定准予温建司撤回反诉。此后，本院作出判决，弘**司不服该判决上诉于四川**民法院。2012年2月29日，四川**民法院作出（2011）川*终字第370号民事判决书，该判决已生效，该判决书确认温建司承建的工程质量属于施工原因造成，温建司应予整改，整改费用为22649597.84元，其中温建司承担70%责任，即15854718.49元，弘**司承担30%责任。为此（2011）川*终字第370号民事判决书判决：1、温建司支付弘**司整改修复费整改费用15854718.49元。2、温建司支付弘**司违约金3000000元。该判决虽未对涉及图书馆的整改费用单独列项，但根据该判决说理部分认定，总整改的费用22649597.84元中包括了图书馆部分的整改费用3078301.4元（1721673＋345318.52＋1011309.88），同理，温建司应当承担的图书馆部分整改费用应为3078301.4元的70%即2154810.98元。

另查明，温建司未举证证明其已同弘明公司最后结算工程款。2010年8月11日，美**院工程5位分包人（包括王**）针对（2008）成民初字第162号案件反诉部分签署《撤诉同意决定书》，一致同意撤回反诉。该案诉讼中，王**为温江建司垫付诉讼费27000元，而非54000元。

（三）双方对“降水工程”签订合同及其履行合同的情况：2006年10月20日，温建司将美**院的打井、降水工程发包给王**，且由王**再发包给案外人王**，并由王**同王**签订《打井、降水施工合同》，2007年12月3日，温建司确认：“降水工程”应得工程款为49750元，但双方未约定给付期限。

（四）王**与温建司签订《承包合同》的效力问题：原审审理中，原审法院认为王**作为自然人未取得建筑施工企业资质等级承包美**院的图书馆工程，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条规定，双方签订的《承包合同》属无效合同，为此，原审法院根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定向双方当事人释*，并征询王**是否变更诉讼请求，王**坚持其诉请，不予变更。

2012年10月31日，王**诉至原审法院，请求判令：1、温建司支付建设工程承包费1578570.353元并赔偿损失；2、诉讼费用由温建司承担。后王**变更诉讼请求为：1、温建司支付建设工程承包费3220135元并赔偿损失；2、诉讼费用由温建司承担。

上述事实有双方当事人的陈述，有王**提交的工程承包合同（温建司与王**项目承包合同）、竣工结算书（温建司制作的，图书馆部分为王**施工工程）、四川**民法院（2011）川*终字第370号民事判决书、打井、降水施工合同、降水工程结算、建设工程项目施工安全评价书、收条（2008.4.29）、图书馆施工组织设计、主体工程验收会议记录、设计、施工变更通知单材料、工程项目定价材料价格确定会议记录、相关工作联系函、报告。有温建司提供的证据：美**司同海**司签订的《合作协议》及《补充协议》、海**司同温建司签订的《合同》、海**司高**以温建司的名义同王**签订的《合同》、温建司同王**签订的《承包协议书》、美仑工程部发文簿、收条。撤诉同意决定、（2008）成民初字第162号反诉案件的撤诉申请、撤诉裁定书。工程款催收函、要求竣工验收函。温建司受处罚批文。王**工程结算书。以上证据均由双方当事人相互质证，并发表质证意见。

一审法院认为

原审法院认为，1、弘**司作为美**院的业主同温建司签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，属于有效合同。温建司从弘**司处承包美**院的工程后又将其中的图书馆建设工程发包给王**。王**因无建筑施工企业资质等级而同温建司签订《承包合同》违反《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第一条规定，属于无效合同。2、根据《建工合同司法解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王**承建图书馆建设工程，王**系工程的实际施工人，四川**民法院作出（2011）川*终字第370号民事判决书认定图书馆建设工程系不合格工程，该判决还对图书馆工程应当进行修复整改的费用作出认定，因此，再根据《建工合同司法解释》第三条之规定，王**主张温建司支付工程款但需王**承担图书馆工程的整改费用。至于王**在原审第一次庭审中自认其承担整改费3078301.4元，是因其对（2011）川*终字第370号民事判决书理解错误作出的意思表示，该自认已经被（2011）川*终字第370号民事判决书推翻，故应当按照生效判决认定整改费用为3078301.4元的70%即2154810.98元，因此，温建司要求整改费认定为3078301.4元不能成立。温建司于2007年12月3日作出《美仑国**管理学院竣工结算书》，该决算书加盖温建司公章，确认王**施工的图书馆工程款总计为14468035.45元，尽管温建司辩称该工程款属于其同王**为向业主弘**司索取工程款而结算，但其并未能为该意见提供足够的证据，推翻该决算书的真实性，其提供的《工程决算书》欲证明图书馆工程款为8992013.21元，但该结算书无公章，也无王**签名，不能证明温建司的反驳主张，更不能推翻双方2007年12月3日的结算书，故原审法院依法确认王**作为实际施工人应得的图书馆工程款为14468035.45元，加之王**为温建司垫付诉讼费27000元，共计14495035.45元。该笔费用应当扣除王**承担的图书馆工程整改费2154810.98元，还应当扣除双方约定下浮费用795741.94元（14468035.45×5.5%）、管理费144680.35元（14468035.45×1%u003d144680.35）、税费868082.13元（14468035.45×6%）、已付款8003864.62元，温建司尚欠王**工程款2527855.43元。温建司以王**在（2008）成民初字第162号反诉案件中作出撤诉意思表示为由，主张王**对该笔工程款的起诉已经过诉讼时效。对此，因温建司在（2008）成民初字第162号反诉案件是反诉原告，王**并非该案当事人。温建司作为独立的法人对法院作出的撤诉意思表示带来的法律责任应当由其独立承担，况且温建司同弘**司的工程款如何结算、结算结果均是温建司同弘**司的合同权利和义务，应当由温建司依法诚信地积极行使，而不能以此为由拒绝承担其与王**的合同义务。温建司抗辩王**系挂靠温建司经营，温建司不应负担工程款，但双方签订的《承包合同》是平等民事主体之间的合同，属于民法调整范围，温建司与弘**司签订《建设工程施工合同》享有合同的权利和义务；温建司与王**签订《承包合同》亦应当承担合同义务，两份合同均具有合同相对性，若温建司认为弘**司未按照《建设工程施工合同》履行合同义务，温建司应当行使合同权利，而不能以此免除与王**签订《承包合同》中温建司应当承担的合同义务。双方结算图书馆工程款后未约定给付期限，加之温建司与弘**司的建设工程施工合同纠纷案件在2012年2月29日前处于诉讼中，在本案中，王**享有的债权未过诉讼时效，故王**作为实际施工人诉请温建司给付图书馆工程款2527855.43元依法应当予以支持。3、温建司欠王**图书馆降水工程款49750元的事实清楚，因双方未约定给付期限，王**对该笔工程款的诉讼时效应当从王**主张权利开始计算，故王**的起诉未过诉讼时效，王**诉请温建司给付49750元予以支持。综上，温建司欠王**的工程款共计2577605.43元，温建司应当依法予以清偿。王**诉请温建司赔偿损失的主张不明确，且无证据证明损失，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：一、温建司于判决生效之日起十日内给付王**工程款2577605.43元。二、驳回王**的其他诉讼请求。如温建司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32562元，减半收取16281元，由王**负担5000元，由温建司负担11281元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告温建司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、本案案情复杂，原判采用独任审理不当。2、王**与温建司之间名为内部承包，实为借用资质，并非单纯的转包。3、本案中，王**主张工程造价的依据是加盖温建司公章的结算书，该结算书不是双方对工程造价真实的结算，实质是王**编制，温建司加盖公章后用于向业主弘明公司主张工程款的结算书。不是双方真实的结算。4、按照最高法院司法解释的规定，案涉工程已经实际交付使用，王**主张工程款诉讼时效的起算时间应为2007年12月底，王**提起本案诉讼已超出两年诉讼时效期间。请求撤销原判，改判驳回王**诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称，1、王**与温建司是建设工程分包关系。2、本案结算书是王**编制的，温建司加盖了公章是对该结算书的确认，该结算书是双方对工程造价真实的结算。3、案涉工程虽已经实际交付使用，但温建司仍欠王**工程款未付，故诉讼时效未过。一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，故请求维持。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。

庭审中，本院分别于2013年6月26日、2013年7月4日两次向王**释明，明确告知其编制的结算书不能作为双方对案涉工程造价进行结算的依据，应对案涉工程造价申请司法鉴定以确定工程造价。但王**均明确表示不同意本院释明，并明确表示不申请司法鉴定。

本院认为

本院认为，王**虽与温建司签订《承包协议书》、《工程项目经理承包合同》，但案涉工程实系王**实际投入资金，组织人员，组织施工，故双方应属名为内部承包实为建设工程分包合同关系，而王**并无建设工程施工资质，故双方合同应为无效。

合同无效，但案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，王**主张工程价款，案涉工程造价应当按照双方约定并结合实际施工情况予以计算。本案中，王**提交的结算书系王**自行编制提交温建司，温建司虽加盖公章，但结合（2008）成民初字第162号案件审理情况，以及温建司在本案中的陈述，该结算书应系温建司向业主提交主张工程价款的依据，不属温建司对工程造价真实的结算确认，故不应作为王**向温建司主张工程造价的依据。

对于诉讼时效的问题，因王**与温建*并未对案涉工程造价进行过结算，工程造价并未得以确认，故对于王**主张工程欠款的诉讼时效应还未起算。故温建*认为王**诉请工程欠款已过诉讼时效的主张不成立。

综上，因王**主张工程总造价的证据不充分，且在经本院释明后，王**亦明确表示不对工程造价申请司法鉴定，故王**在本案中向温建司主张工程欠款的证据不足。原判认定事实部分不清，证据不足。为此，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省都江堰市人民法院（2012）都江*初字第2852号民事判决第一、二项，即“一、成都市**总公司于本判决生效之日起十日内给付王**工程款2577605.43元。二、驳回王**的其他诉讼请求。”

二、驳回王**的诉讼请求。

本案案件受理费16281元，由王**负担；二审案件受理费36562元，由成都市**总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月十二日