成都**有限公司与黄**、成都市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都**有限公司（以下简称蓉**司）因与被上诉人成都市**有限公司（以下简称华**司）、黄**建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年9月31日，蓉**司与华**司签订《建设工程施工合同》，约定蓉**司将其位于成都市新都物流园区二期成都**配送中心建设项目（工程内容包括施工图纸内规定的房屋建筑工程、装饰工程、水电安装工程）发包给华**司承建；开工日期2011年9月28日（以甲方通知为准），竣工日期2012年1月31日；合同价款中标价600万元（其中暂列金30万）。在第二部分通用条款中，第13条工期延误约定：“13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工未能正常进行；……”第26条工程款（进度款）支付的约定：“……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包方承担违约责任。”在第三部分专用条款中，第35.2.1条约定：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：与发包人和承包人最终约定的竣工工期比较，若有工期延误的，承包人的履约保证金不予退还，同时每延误一天将罚款5000元，对因此造成发包人经济损失的，承包人还应承担相应赔偿责任。”合同中双方当事人并对其他事项做了详细约定。

2011年9月31日，黄**（乙方）与蓉**司（甲方）签订了《工程承包合同（补充协议）》，约定“开工日期2011年10月1日，竣工日期2012年1月31日，到期乙方不能竣工交付甲方使用，每天处罚5000元（大写伍**），工期提前甲方每天奖励乙方1000元（大写壹**）。”付款方式约定“工程总价为670万元（大写陆**拾万元），甲方支付300万元（大写叁佰万元），乙方垫付370万元（大写叁佰柒拾万元）；甲方在乙方施工进度即基础验收合格后支付100万元（大写壹佰万元）；主体完工并验收合格后甲方向乙方支付100万元（大写壹佰万元）；乙方垫支部分，甲方在一年全部支付。”现该工程已竣工并实际交付使用。

华**司在承建蓉**司配送中心建设项目后，向黄**出具了一份《授权委托书》，该委托书载明：“今授权黄**办理成都**配送中心建设项目部等相关事宜。”在上述《建设工程施工合同》、《工程承包合同（补充协议）》签订后，黄**进场施工，在施工期间，从2011年12月16日至2013年10月15日，蓉**司陆续支付工程款6137050.97元。其中，在合同履行期限内蓉**司支付了工程款共计665595.97元。工程竣工后，华**司因未向蓉**司提交符合成都市建筑工程档案要求的竣工资料（含竣工图）4套及符合建委备案资料一览表要求的备案资料2套，蓉**司于2013年10月30日向原审法院提起诉讼，要求华**司提交上述竣工资料。原审法院经审理，作出了（2013）新都民初字第3654号民事判决，判决华**司向蓉**司提交完整的符合成都市建筑工程档案要求的竣工资料（含竣工图）4套及符合建委备案资料一览表要求的备案资料2套。后蓉**司再次提起诉讼，称华**司未按合同约定的竣工期限竣工，已违约，要求华**司承担工期延误的违约责任。

原审法院认定上述事实采信了如下证据：建设工程施工合同（2011年9月31日）、承包合同及补充协议、授权委托书、（2013）新都民初字第3654号民事判决书、证明蓉**司总计向黄**支付了工程款6137050.97元的收条。

一审法院认为

原审法院认为，蓉**司与华**司签订的《建设工程施工合同》，以及与黄**签订的《工程承包合同（补充协议）》，在原审法院已生效的（2013）新都民初字第3654号民事判决书中，已确认系合法有效成立的合同，双方当事人均应当按合同约定履行各自的权利义务。现蓉**司要求华**司承担违约责任，是认为华**司未按合同约定的竣工期限竣工，已违约8个月。根据已生效的（2013）新都民初字第3654号民事判决书，涉案工程的竣工时间为2012年8月25日，而双方签订的合同约定的竣工日期为2012年1月31日，该工程的工期确实存在延误，对于工期延误的责任，双方当事人签订的合同中不仅约定了华**司应承担的责任，同时也约定了蓉**司应承担的责任，即蓉**司应承担的责任是对未按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工未能正常进行以及不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，华**司可以停止施工，由蓉**司承担违约责任。本案中，双方合同约定的工期内蓉**司应支付工程款为300万元，而蓉**司实际只支付了工程款665595.97元，上述事实反映了蓉**司未按合同约定支付工程款，而蓉**司也未提供证据证明双方当事人对延期付款达成协议，在蓉**司未按约履行付款义务的情况下，要求华**司承担工期延误的损失，缺乏事实和法律的依据。综上，蓉**司的主张证据不足，理由不充分，对其诉讼请求不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回蓉**司的诉讼请求。案件受理费7800元，由蓉**司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告蓉**司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定蓉**司的已付款金额为665595.97元没有证据支撑，该数额不知从何而来。蓉**司已经超额支付了合同价款，被上诉人一直拖延工期，蓉**司为了避免损失扩大，迫于无奈的情况下才将案涉工程租赁给案外第三人使用。原审法院认定系蓉**司违约，显然是颠倒黑白。二、原判决违背了不告不理原则。即便蓉**司存在违约行为，被上诉人在原审中既没有提出反诉，也没有针对蓉**司的请求提出反驳。原审法院不应当判决驳回蓉**司的诉讼请求。据此请求：撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称，虽然华**司与蓉**司签订了合同，同时黄**也与蓉**司签订了合同，事实上华**司并没有承建案涉工程，案涉工程是由黄**承建的，蓉**司从未向华**司支付过工程款。本案实际上是黄**与蓉**司之间的纠纷，与华**司没有关系。从合同本身来看，蓉**司并没有确切证据证明案涉工程是何时开工、何时竣工、何时验收、何时交付使用。所以，蓉**司主张华**司违约没有事实和法律依据。据此请求二审法院依法驳回蓉**司的诉讼请求。

被上诉人黄**答辩称，案涉工程系黄**承建。黄**与蓉**司签订了合同，但黄**并没有拖延工期。案涉工程只是办理了绿色通道，绿色通道只有两个月期限，由于绿色通道过期导致质监站未做验收。

本院查明

二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。

本院认为

本院认为，本案系蓉**司以华**司存在工期延误的违约行为，请求华**司承担违约责任，则本案的争议焦点为华**司是否存在工期延误的违约行为。对此本院认为，蓉**司与华**司签订的《协议书》虽然约定案涉工程的开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2012年1月31日，但是双方在本案一审、二审诉讼过程中均没有举出相应证据证明工程的实际开工时间和竣工时间。而对于竣工时间为2012年8月25日的认定，是基于案涉工程未经竣工验收，蓉**司于2012年8月25日将案涉工程出租给案外第三人，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，以蓉**司转移占有案涉工程之日为竣工日期。因此，在蓉**司没有证据证明开工时间的情况下，工程是否逾期竣工无从谈起。蓉**司以华**司逾期竣工应承担违约责任的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院判决驳回蓉**司的诉讼请求并无不当，但原审法院据以驳回蓉**司诉讼请求的理由不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费15600元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月六日