江西**有限公司与张*、王**、汤*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江西**有限公司（以下简称群力公司）因与被上诉人张*、王**、汤*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2013）都江*初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日受理后，依法组成合议庭于2014年6月12日公开开庭进行了审理，上诉人群力公司的委托代理人罗**，被上诉人张*及其委托代理人李*，汤*及其委托代理人罗**到庭参加诉讼，被上诉人王**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，汶川县文化体育广播影视新闻出版局（原汶川县文化体育局，以下简称汶川县文体局）通过招投标方式将映**学总坪、绿化工程发包给了群**司，中标价为1076845元，工程的结算价为1396644.47元。汶川县文体局分四次向群**司支付了全部工程款。

王**和汤*共同作为甲方，张*作为乙方，双方于2011年4月24日签订《劳务合同》和《材料供销合同》各一份。《劳务合同》约定：“甲方将漩口中学总坪绿化工程A标段承包给乙方：包含（景观工程、绿化工程、安装工程）中标清单所需劳务全由乙方完成。一、乙方应按业主所提供的中标清单和图纸完成工作量。二、乙方应保证工程质量，如达不到业主要求和质量问题，由乙方负责整改直到合格交货。三、乙方在施工过程中，安全事故和延误工程进度，由乙方自行承担，若由其它因素造成的工期延误，由甲方与业主协调解决，乙方工期应顺延。四、资料、施工由乙方负责，甲方需配合乙方完善相关手续事宜。五、付款方式：按工程进度付款，与甲方和业主签订付款方式一致，工程完工后付款70%，余下30%在工程验收合格后一次性支付。六、工期：工程合同签订时25天内完成工期，若遇不可抗拒因素造成工期延误应顺延。七、此项工程劳务承包总价为20万元。八、此承包价不含管理费和税收，管理费和税费由甲方自理。九、因甲方原因造成的工期延误，与乙方无关，由甲方负责（如未按时付款或工作上与甲方意见不一致等因素）。”王**、汤*均在“甲方”栏签名并捺指印。张*在“乙方”栏签名并捺指印。《材料供销合同》约定：“甲方把漩口中学总坪绿化工程A标段承包给乙方：其中包含（景观工程、绿化工程、安装工程）中标清单所需材料全由乙方提供。一、乙方应按业主所提供的中标清单和图纸完成材料供应。二、移送所需材料必须保证甲方的工程工期。三、付款方式：按工程进度付款，与甲方和业主签订的付款方式一致，即按所完成工程量的70%进行付款，剩余30%款项在工程验收合格后一次性支付给乙方。四、材料总价45万元。五、工期：工程合同签订时25天内完成工期，若遇不可抗力因素造成工期延误应顺延。六、此工程劳务费和材料费总价65万元，乙方余5万元给甲方作为质量保证金，此款甲方在一年内付给乙方，期间的维护保养由乙方负责。七、以上款项不含管理费和税收，应缴纳税费由甲方自理。八、若甲方原因造成的工期延误，与乙方无关，由甲方负责（如未按时付工程进度款或与业主方工作上意见不一致等因素）。”王**、汤*均在“甲方”栏签名并捺指印。张*在“乙方”栏签名并捺指印。

2012年8月24日，汤*和张*签订《协议》一份，载明：漩**学总坪绿化工程中标价1076845元，张*以65万元接手做完清单内的所有的工程量，结算时工程电气部分没有做，应减去未做部分后，在中标价中减去未做部分，以中标价（注：此处被删去，并捺指印）减去部分的价格乘以系数0.6，确定为合同内的结算价。增量部分按现场实场收方后，再以市场价格参考，加以20%的利润，张*自己承担5万元的质量保证金，扣除验收费用和木地板复验费用，试压块费用、监理生活费。质量保证金由汤*负责去业主单位申请并支付总费用3.5万元，款到后三天内结算。一审庭审时，张*称该《协议》原件被汤*拿到群**司去结账，其手中仅该份复印件。群**司与汤*对此予以否认。但汤*在2013年7月18日出具的《情况说明》中认为，张*主张按中标价中1076845元减去未做部分后乘以系数0.6不合理，应是结算价730829.93元减去电气未做部分247615.61元后乘以系数0.6作为合同内结算价。增量部分按现场实场收方，再以市场价作参考，加20%的利润。整个增量金额只有665814.54元，包括税费，张*要在此基础上加20%显然不合理。

原审法院另查明，《汶川县城乡规划建设和住房保障局灾后重建项目资金支付流转单》载明：申请单位为群力公司；经办人为“王**”；合同／费用金额1076485.12元；本次拨付款属“中期付款”；本次支付金额40%；剩余多少资金未付“639462.83元”。

2012年7月23日，四川海洪**务所有限公司出具《汶**口中学总坪绿化工程竣工结算审查报告》一份，载明：“一、本工程为汶**口中学总坪绿化工程，工程内容包括：汶**口中学总坪、绿化及栏杆等，工程于2011年9月30日前完工；二、景观工程（增加）665814.54元；三、竣工结算价1396644.47元。”张*为证明案涉工程电气未做部分涉及的工程款为1651.9元，提供了《分部分项工程量清单与计价表》与《汶**口中学总坪绿化工程竣工结算审查报告》中分项计价表，通过将前述两份证据核对，案涉工程电气未做部分的工程款为1651.9元。一审时，群**司认可其已经收到汶川县文体局支付的全部工程款1396644.47元。

2013年1月20日，汤*出具《承诺书》一份，载明：“本人汤*承诺在2013年1月24日前和张*在公平、公正、合情合理的原则下结算清楚汶**口中学总坪绿化工程的工程款，前提按所签订的合同和补充协议执行。结算后达成共识立即执行。”

群**司分别于2011年4月29日、2011年8月12日、2011年10月19日、2012年8月24日、2012年10月30日五次向王**、汤*支付工程款1339978.36元。

一审时，张*称王**和汤*分五次（王**一次付10万元；汤*四次付288000元）向其支付工程款共计388000元。汤*称王**与张*前期合作时支付过款项，但金额不清楚。

2013年4月23日，都江堰市公安局太平街派出所出具《情况说明》一份，载明：2013年1月20日，事主汤*来所报称：2013年1月20日，其因映秀工地工程款纠纷问题，被该工地工人围攻。至21日凌晨2时，其称工人让其强行打了一张条子才让其离开。庭审中，汤*称提供该《情况说明》为证明2013年1月20日其出具的《承诺》产生的情况是张*强行让其出具，为此，汤*报警。

张*为证明案涉工程由其施工单独完成，申请了证人出庭作证，并提供了部分票据进行证明，但同时明确其主张的工程款并非根据其提供的票据进行支撑。汤*为证明其案涉工程后期由其施工完成，提供了部分票据进行支撑。同时，汤*主张由其单独施工产生的工程款为1396644.47元。

张*的一审诉讼请求：1、判令群**司、王**、汤*向张*给付工程欠款共计887930.4元以及资金利息损失（从2012年7月24日起至本金结清之日止，按照中**银行同期同档次贷款基准利率计算）；2、诉讼费由群**司、王**、汤*承担。

原判决认定上述事实，有当事人的陈述、《劳务合同》和《材料供销合同》各一份、2012年8月24日，汤*和张*签订《协议》、《汶川县城乡规划建设和住房保障局灾后重建项目资金支付流转单》、《汶**口中学总坪绿化工程竣工结算审查报告》、《承诺书》、《情况说明》、证人证言、各种票据等证据在卷证实。

原审法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，张*不具备总坪绿化工程的施工资质，与王**、汤*签订的《劳务合同》和《材料购销合同》无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张*已将漩口中学总坪绿化工程施工完毕，并经过竣工验收合格交付使用，且王**当庭认可张*是案涉工程的唯一施工人，张*诉请支付工程款的主张成立，原审法院予以支持。汤*认为张*仅在工程开工前期有施工行为，为此应给付张*人工费5万元，剩余部分工程均是由汤*自行组织材料和人员完成的施工，为证明此抗辩意见提供了相应的证据，证明其自行组织施工产生的工程款就是群力公司与发包方结算的金额。汤*的前述抗辩意见前后矛盾，原审法院对汤*抗辩案涉工程剩余的大部分工程由其施工完毕的意见不予采信。

关于张*主张的工程款应否由群**司、王**、汤*共同支付的问题。一审时，群**司称王**与汤*均是群**司的职工，从法律关系来说，王**是临时工，汤*是长期职工，对此原审法院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，王**和汤*的行为产生的法律后果应由群**司承担。即因王**、汤*与张*签订的《劳务合同》和《材料供销合同》而产生的工程价款应由群**司承担。张*要求群**司支付工程款的主张成立，原审法院予以支持。如前所述，因王**和汤*履行的是职务行为，张*要求王**、汤*支付工程款的主张不成立，原审法院不予支持。

关于张*和汤*于2012年8月24日签订的《协议》复印件能否作为本案定案依据的问题。首先，张*提供《协议》复印件所涉及的是“漩口中学总坪绿化工程”，与双方于2011年4月24日签订的《劳务合同》和《材料购销合同》约定的工程内容相一致；其次，作为与张*签订《劳务合同》和《材料购销合同》相对方的王**当庭陈述案涉工程全部由张*完成；再次，汤*为证明其于2013年1月20日作出的《承诺》是在张*的强制下作出，并非其真实意思表示而提供了都江**派出所的《情况说明》，但从都江**派出所《情况说明》中“映秀工地工程款纠纷问题，被该工地工人围攻。至21日凌晨2时，其称工人让其强行打了一张条子才让其离开”的内容可见，《情况说明》的内容仅是汤*本人向该派出所工作人员作出的陈述，非该所的工作人员直接所见所闻。同时，《情况说明》也不能证明其中的“条子”就是案涉的《承诺》。最后，汤*本人于2013年7月18日自行书写的《情况说明》的内容也表明汤*本人知道该份《协议》的存在，只是对张*计算工程款的方式和金额不认可。综上，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条关于“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，《承诺》的内容与《劳务合同》、《材料购销合同》、《协议》密切联系，也与王**的当庭陈述内容一致。因此，《承诺》、《劳务合同》、《材料购销合同》与《协议》形成了证据链，原审法院对《协议》复印件的内容予以采信。

关于张*主张的工程款887930.4元是否能够得到全额支持的问题。如前所述，《协议》的内容就是张*与汤*之间就案涉工程施工后如何结算工程款达成的合意。根据《协议》的内容，张*的工程款分为如下两笔：一、合同内的结算价。按照《协议》的内容应当是中标价1076845元扣减电气未做部分1651.9元乘以系数0.6所得，即应为（1076845元-1651.9元）×0.6（系数）u003d645115.86元。二、增量工程款。根据发包方与群**司之间的结算价，增量工程款就是景观部分增加工程款665814.54元。按照《协议》的内容，考虑到对增量工程双方未现场收方，亦未明确市场价格，故对增量工程款的计算可参照双方原约定的计算方式予以确认。同时，双方在《协议》中明确加以20%的利润，而张*对利润的金额未予明确及主张，故张*主张的增量部分工程款应为399488.72元（665814.54元×0.6（系数）］。前述两笔工程款共计1044604.58元。一审时，张*自认王**和汤*已向其支付工程款388000元，并认为应当扣减《协议》中约定的费用35000元，通过扣减后，群**司还应向张*支付的工程款为1044604.58元?388000元?35000元u003d621604.58元，对张*主张的超出部分的工程款，原审法院不予支持。

关于张*主张的利息应否得到支持的问题。从汤*于2013年1月20日出具《承诺书》内容以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，张*与群**司既未对工程款数额进行结算，未约定付款时间，也未约定利息的计算标准，则群**司应当按中**银行发布的同期同类贷款利率的标准，从张*起诉之日即2013年3月5日起向张*支付至付清工程款之日止的利息。因此，张*要求群**司支付利息的主张成立，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定判决：一、由群**司在判决生效之日起十日内向张*支付工程款为621604.58元；二、由群**司在判决生效之日起十日内向张*支付工程款为621604.58元的利息（按中**银行同期同类人民币贷款利率标准，从张*起诉之日即2013年3月5日起至付清前述工程款之日止）；三、驳回张*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12680元，由张*承担680元，由群**司承担12000元。

宣判后，原审被告群**司不服，向本院提起上诉，一审判决认定汤*、王**系履行群**司职务的行为不符合事实，事实上汤*、王**与群**司之间系独立的承包关系，群**司将承包后的工程完全独立转包给汤*和王**，群**司只收取少量的管理费，工程中大量的利润和亏损均由汤*和王**享有和承担。群**司将扣除管理费后的工程款全部拨付给了汤*和王**，群**司与张*之间没有工程承包合同关系，群**司不应承担任何责任，故请求对一审判决第一、第二项进行改判。

被上诉人辩称

被上诉人张*答辩称，张*与汤*、王**签订的《劳务合同》、《材料供应合同》并非独立的承包关系，张*在汤*、王**表明自己系群**司工作人员身份后才与之签订的合同，且群**司在一审时也自认王**、汤*系其职工，王**、汤*以群**司名义与张*签订的《劳务合同》和《材料供销合同》所产生的工程价款应由群**司承担。群**司从汶川县文体局承包工程后，不是将工程转包给自己的员工汤*和王**，而是将工程转包给张*施工，张*系案涉工程唯一的实际施工人，按约履行了全部义务，且工程竣工验收合格，应当享有群**司支付的相应对价。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人汤*答辩称，汤*和群**司之间是内部承包关系，张*对案涉工程进行了施工，但汤*实施了大部分工作，一审判决认定张*应得的工程款104万元过高，同意二审进行改判。

被上诉人王**答辩称，2011年4月6日，汶川县文体局将漩口中学绿化工程发包给群**司后，群**司与王**签订内部责任书，王**代张*向群**司交纳了质量保证金和劳动保证金，王**也交纳投标保证金15万元，但至今未退还。群**司派汤*和王**与张*签订《劳务合同》与《材料供销合同》各一份，并以双包（包工包料）的形式将工程分包给张*，张*随后组织人员施工，该工程于2011年9月竣工验收。群**司于2011年10月14日强行解除了与王**之间的内部承包责任书，并由汤*与群**司重新签订内部承包责任书，张*同意由汤*负责该工程，包括工程款结算。王**曾多次阻止将款直接付到汤*账户，而要求群**司将款支付到民工卡上和材料供应单位，群**司不听从该意见，导致今天的后果，希望人民法院公正处理本案。

二审时，群**司提交了下列证据：

1、2011年4月6日群**司与王**签订的《工程项目内部承包协议》，拟证明群**司与王**之间系独立的承包关系，群**司只收取少量的管理费；

2、2011年10月14日汤*与群**司签订的《工程项目内部承包协议》，证明群**司在与王**解除关系后又与汤*建立内部承包关系；

3、2011年11月13日经汤*、张*、熊兵和王**签名的《协议》，王**、汤*的《承诺》和《三方协议》，拟证明群**司解除与王**的内部承包关系后又与汤*建立内部承包关系，群**司将工程款支付给汤*是有依据的。发生纠纷后，各方在派出所协调解决纠纷的事实。

质证时，张*对群**司提交第一组、第二组证据的真实性、合法性和关联性不予认可，而且认为该证据不是二审新证据。对第三组证据中《协议书》真实性无异议，对关联性提出异议，不能达到群**司的证明目的。对《承诺书》的真实性和合法性无法确认，关联性有异议。《三方协议》上律师签名不能代表群**司，张*不是协议主体，真实性、合法性、关联性均有异议。汤*对第一组证据不清楚，不发表质证意见。第二组证据是事后补签的，不能证明是独立的承包关系，而是公司和员工之间的关系。第三组证据只能证明管理问题，不能证明内部承包关系。

本院认为

本院认为，群**司在一审时已经认可王**系群**司临时工，汤*是长期职工，群**司提交的上述证据能够证明群**司与王**签订了《工程项目内部承包协议》，双方于2011年11月13日解除该协议后，群**司又与汤*签订《工程项目内部承包协议》的事实。除该事实外，本院二审查明的其他事实与一审相一致，本院对此予以确认。

本院认为，王**、汤*以个人名义与张*签订的《劳务合同》和《材料供销合同》均未加盖群**司印章，且王**、汤*在合同签订之前未取得群**司授权，事后也未得到群**司的追认，二人签订合同的行为属于无权代理。群**司系汶**口中学总坪绿化工程的承包人，虽然王**、汤*分别与群**司签订了《工程项目内部承包协议》，但由于王**、汤*均系群**司员工，王**、汤*与群**司之间系内部承包关系而非工程转包关系。王**、汤*不是案涉的汶**口中学总坪绿化工程的承包人，二人对工程的管理以及转包实际都是以群**司名义进行，基于上述事实，张*在签订《劳务合同》和《材料供应合同》时，有足够的理由相信王**、汤*系代表群**司而非个人行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，王**、汤*的行为构成表见代理，应由群**司承担相应责任。群**司上诉主张与张*不存在合同关系，不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。由于张*并不具备施工资质，其以个人名义承建绿化工程违背了《中华人民共和国建筑法》相关禁止性规定，《劳务合同》无效。但《材料供销合同》并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。原判决认定《材料供销合同》属无效合同不当，本院对此予以纠正。案涉工程已经竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张*有权主张案涉工程款项。《劳务合同》和《材料供销合同》中约定的劳务费和材料费为65万元包干，2012年8月24日汤*和张*通过《协议》形式改变了结算的方式，原审判决按照《协议》的约定，以中标价减去张*未施工的电气部分再乘以0.6的系数所得出的合同内结算价正确，本院予以维持。虽然《协议》中约定增量部分按现场收方后，再以市场价加20%的利润作为结算依据，由于群**司与张*未对该增量部分进行收方，且未明确市场价格，汶**体局与群**司经过第三方审计，已经确认合同外景观工程增加的工程款为665814.54元，原审判决基于本案事实，参照合同内工程价款的结算方式确认增量工程价款并无不当，本院对此予以维持。群**司按《工程项目内部承包协议》将工程款支付给王**和汤*并不能免除其向张*的支付责任，原审法院判决群**司向张*支付剩余的工程款621604.58元及利息正确，本院予以维持。

综上，群**司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原判确定的负担方式执行。二审案件受理费12680元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十五日