四川鑫**责任公司与四川宏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川鑫一建筑劳务**公司（以下简称鑫一公司）与被上诉人**有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第1069号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2013年9月29日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年6月18日，宏**司与彭州市**限责任公司签订施工合同，由宏**司承建彭州市白鹿关沟村、天台村、回水村统规统建安置点B标段的房屋。2009年7月16日，鑫**司、宏**司签订了《彭州市天台村B标段安置房劳务合同》（以下简称《劳务合同》），合同约定：鑫**司为天台村B标段安置房提供劳务，劳务分包范围包括：垫层砼、砖胎模、基础防水找平、保护层、防水找平层、保护层及以上的钢筋工程、模板工程、砼工程、砌体工程、室内抹灰、砂浆地坪。屋面、散水、主控制线内的抄平放线等工作以及现场安全文明施工、楼层清理、工完料清、扫地出门（散水以内工程，如有技术修改按实际计算）；开工日期由宏**司通知，完工时间为总合同工期；鑫**司委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为刘*；承包单价每平方米287元，建筑面积8470平方米，承包价包括人工费、租赁费、材料费、管理费、保卫、材料组织、工资等在内；按基础完工、二层顶板完、主体完、装饰完、结算完分别付总工程款的25%、25%、25%、20%、5%；对工程部分变更及增项增量的结算与付款方式，主体验收合格后，结算前期所发生工程变更及增项增量，支付所发生该工程款的100%。装饰装修阶段所发生工程变更及增项增量（含其它所有部分），待装饰工程完工后支付所发生该工程款的100%；施工中如发生对原工作内容进行变更，宏**司项目经理提前向鑫**司发出变更通知，并提出变更的相应图纸和说明。鑫**司应按照宏**司（项目经理）发出的变更通知及有关要求变更，变更部分劳务报酬另行计算；鑫**司不得在施工中对原工程设计进行变更，因擅自变更设计发生的费用和由此导致工程承包人的直接损失，由鑫**司承担，延误的工期不予顺延。因鑫**司自身原因导致的工程变更，无权要求追加劳务报酬；双方可根据实际情况需要，在平等协商的基础上，以补充协议的形式对本合同相关内容进行变更等内容。

2009年11月10日，宏**司执行经理江*、项目经理彭*同鑫一公司方的工地现场负责人刘*又签订了补充协议，协议约定：将彭州市天台村12社的平方包干单价（原价287元／平方米）变更为8号、10号楼每平方米330元，其余12栋每平方米325元。该协议中还载明：此单价含散水以内的所有工程，散水内的工程再无任何签证，有甲方（宏**司）签证的不在其中。此协议单价不含防水、塑钢、栏杆、门窗制作安装、涂料和油漆、琉璃瓦安装。

2009年7月鑫**司便组织人员到彭州市天台村B标段进行劳务施工。2010年9月10日，彭州市天台村B标段安置房修建完工后，相关主管部门出具了1至13号楼的竣工验收报告，报告载明了竣工验收日期为2010年9月10日，其中11号楼分为11号A、11号B。2012年10月12日，四川中衡**有限公司出具了彭州市白鹿关沟村、天台村、回水村统规统建安置点B标段工程结算审核报告，该报告载明：该工程包括1至13号楼及室外场平与附属工程，总建筑面积8601.47平方米。其中1号楼建筑面积134.74平方米，2、4、7号楼建筑面积均为427.23平方米，3号楼建筑面积575.62平方米，5、6、13号楼建筑面积均为629.58平方米，8号楼建筑面积723.86平方米，9号楼建筑面积880.92平方米，10号楼建筑面积883.38平方米，11号楼建筑面积1705.78平方米，12号楼建筑面积526.74平方米。以上劳务费共计2803513.95元。

施工过程中，依宏大公司的要求，鑫**司除提供上述工程劳务外，新增加了劳务量。1.经宏大公司的执行经理江*签字确认，零星用工金额为3232.50元；2.鑫**司搭建临舍用去1.8㎝厚层板224.5张、计价格13484.70元，木方条11.73立方米、计价格14091.60元、木桩270元、钉子、铁丝、竹竿90元，用工96个人工；3.四川中衡**有限公司出具的结算审核报告载明：新增工程量的核定单及签证金额共为95574.80元（签证单16张，含人工费和其他费用），庭审中，宏大公司认可签证单中8、12、13，金额为679.46元涉及鑫**司人工费，其余签证单不涉及人工费，鑫**司经原审法院多次释明后拒绝对新增工程量中属鑫**司的劳务费用进行鉴定；4.对人工费的计算标准应按照川建价发（2009）13号文关于对成都市等22各市、州2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》人工费调整的批复，按照普工每个工41元，调整30%计算，新增工程量的人工费为6000.10元。以上新增劳务等费共计37168.90元。

在劳务合同履行过程中，宏**司陆续向鑫**司支付劳务费共计2746000元；宏**司代鑫**司向成都鼎盛**有限公司垫付了彭州市白鹿镇天台村12社统归统建项目的建筑机具租赁费共160000元；宏**司书面同意鑫**司交纳的劳务税费13300元在宏**司已给付的劳务费扣除；宏**司已收取鑫**司给付的保证金40000元。宏**司支付的款项除2011年11月1日支付给黄**的35000元，2010年10月29日支付给宋**的23000元，2010年9月13日支付给邓**的500元，2011年12月11日支付给陈**的50000元，2010年10月28日支付给余培松的20000元，2010年10月21日支付给罗**的100000元外，其余付款时间均在竣工验收时间2010年9月10日前。

鑫**司于2011年4月14日起诉至原审法院，请求判令宏大公司：1.支付劳务费2062388.55元；2.退还保证金40000元；3.支付2102388.55元的利息。

一审法院认为

原审法院认为，双方于2009年7月16日签订的《劳务合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效协议。2009年11月10日，江*、彭*同鑫**司的现场负责人刘*又签订的补充协议，因宏**司对江*、彭*签订的该补充协议予以确认，该补充协议应属有效，故双方当事人均应按照约定的内容履行各自的义务。对鑫**司提供的鑫**司和宏**司的执行经理江*签订的《彭州天台村B标段安置房安装劳务合同》（以下简称《安装合同》），因该合同与鑫**司、宏**司签订《劳务合同》系同日，该合同未加盖宏**司单位公章，于情理不符，且宏**司对该份协议的内容也不予确认。另从《安装合同》的内容来看，合同中约定了本合同劳务分包包括安装工程（散水以内的全部工程），而补充协议中已明确约定，劳务单价包括散水以内的所有工程，且约定散水内的工程再无任何签证，协议单价不含防水、塑钢、栏杆、门窗制作安装、涂料和油漆、琉璃瓦安装。故江*与鑫**司签订该安装劳务协议不属于履行职务行为，该协议对宏**司没有法律约束力。鑫**司、宏**司签订安置房劳务合同后，鑫**司按照双方约定提供了劳务，且该修建房屋已于2010年9月10日经竣工验收合格，宏**司则应按照约定履行给付***司劳务费的义务。根据劳务合同和补充协议的约定，对鑫**司提供劳务费的金额应按照竣工验收报告载明的房屋总建筑面积8601.47平方米计算。劳务包干单价8号楼、10号楼按每平方米330元计算，其余12栋楼按每平方米325元计算，故鑫**司的劳务总价应为2803513.95元。

关于新增工程量中鑫**司劳务费等费的问题。1.鑫**司提交的零星用工签证单经宏**司确认的已明确载明了零星用工金额共为3232.50元，应属新增工程量中鑫**司的劳务等费用；2.宏**司的现场负责人江*签字确认的用工及材料清单载明**公司搭建临舍用去1.8㎝厚层板224.5张、价格13484.70元，木方条11.73立方米、计价格14091.60元，木桩270元，钉子、铁丝、竹竿90元，用工96个人工，均应属新增劳务等费。其中96个工因该清单没有载明人工费的具体金额和人工的类别，故只能按照川建价发（2009）13号文关于对成都市等22各市、州2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》人工费调整的批复，按照普工每个工41元计算，计5116.80元；3.结算审核报告载明的核定单及签证金额95574.80元系整个新增工程的相关费用，且该笔费用包括人工、材料等费用。因鑫**司也未申请鉴定，原审法院无法将属于鑫**司劳务费的部分进行确认，故鑫**司将承担举证不能的法律后果。鉴于宏**司认可审核报告中载明该笔费用的签证单8、12、13中的定额人工费分别为183.29元、346.17元、150元属鑫**司的劳务费用，原审法院予以确认。且根据川建价发（2009）13号文关于对成都市等22各市、州2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》人工费调整的批复中关于人工费的调整幅度为30%的规定，鑫**司的人工费共为883.30元；4.鑫**司主张的新增工程量中含基础超深部分的劳务费问题。因基础超深的劳务费用应属鑫**司的新增工程量的劳务费，而结算审核报告是根据竣工图纸计算的工程量，审核报告中没有明确体现基础超深部分的工程量，鑫**司也未向原审法院提供证据证明基础超深部分的具体数据，且鑫**司也未申请对基础超深部分的新增工程量及人工费进行鉴定，故原审法院无法确定基础超深部分的劳务费的具体金额，鑫**司可在收集证据后另行主张权利。综上，鑫**司在新增工程量中提供的劳务等费用共为37168.90元。

关于宏**司给付**公司劳务费的问题。经双方确认，宏**司直接向鑫**司及鑫**司现场负责人刘*给付劳务费共1310000元，原审法院予以确认。庭审中，宏**司认为还向鑫**司的工人支付了劳务费，但鑫**司不予认可。根据原审法院查明的事实，宋强系鑫**司砖工，任雪松、吴*、黄**系鑫**司木工，陈**系鑫**司架工，黄勇系鑫**司钢筋工，邓**系鑫**司杂工，陈**、吴*勇系鑫**司水电工，宋**、余**系鑫**司泥工，罗金安系鑫**司抹灰工，且有上述工人出具的收条等证明了宏**司向上述工人垫付劳务等费共计143.6万元，故宏**司垫付的上述费用，应在鑫**司的劳务费中扣除。宏**司提出向刘中国支付的劳务费和向蒋**、胡**、武**支付的水电维修、整改费，均属向鑫**司支付的劳务费，因宏**司未提交证据证明刘中国系鑫**司的工人，及宏**司向蒋**、胡**、武**支付的费用系工程竣工验收合格之后产生的费用，故原审法院不予确认。宏**司提出交纳的罚没收入3000元应在鑫**司的劳务费中扣除，因罚没票据中载明的被处罚人系宏**司，该笔费用属宏**司承担的费用，不应在给付**公司的劳务费中扣除。

关于宏**司向成都鼎盛**有限公司给付租赁费160000元的问题。因刘*于2010年2月23日出具承诺书，承诺鑫一公司承建的彭州市白鹿镇天台村12社统归统建项目的吊塔机械租赁费由宏**司代扣代缴，该款项从劳务费中扣除，由宏**司拨付给成都鼎盛**有限公司。刘*作为鑫一公司履行合同的现场负责人，其行为应属履行职务的行为，且**公司、宏**司之间签订的劳务合同第十二条也明确约定了劳务承包单价包括租赁费、材料费、材料组织等费，故该租赁费用应由鑫一公司承担。

关于鑫**司向宏**司给付保证金40000元的问题。鑫**司的现场负责人刘*向宏**司给付保证金40000元的事实存在，现工程已经竣工验收并已交付使用，宏**司则应向鑫**司退还保证金40000元。庭审中宏**司要求在多支付的款项中扣除保证金40000元，符合法律规定，原审法院予以允许。

关于鑫**司交纳税费共计16340元的问题。对鑫**司于2009年11月2日交纳的建筑劳务税费13300元，因刘*于2009年11月13日出具的领到宏大建材公司转账（招商银行转款）工程款400000元的领条中已载明“其中13300元发票上税，宏大建材公司退我的内容”，该领条内容明确显示宏大公司同意承担13300元税费，故宏大公司应承担该笔税费；对鑫**司于11月25日交纳的建筑劳务税费3040元，因系鑫**司到税务机关交纳的劳务税费，且双方签订的劳务合同也未约定该税费由宏大公司承担，故该笔劳务税费应由鑫**司自行承担。

关于鑫**司要求宏**司按照银行同期贷款利率给付尚欠费用2102388.55元的利息问题。因双方签订的劳务合同只约定了按工程进度支付劳务费，鑫**司也未提交证据证明宏**司按工程进度应付款的具体时间，同时根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，因双方对交付房屋的时间存在争议，对未付劳务费的利息则应从竣工验收之日2010年9月10日起算至付款之日，对应退保证金的利息应从竣工验收之日2010年9月10计算至鑫**司主张之日2011年3月30日。故本案中宏**司向黄**的支付的35000元应计算至2010年11月1日，向宋**支付的23000元应计算至2010年10月29日，向邓**支付的500元应计算至2010年9月13日，向陈**支付的50000元应计算至2010年12月11日，向余培松的20000元应计算至2010年10月28日，向罗**支付的100000元应计算至2010年10月21日，保证金40000元应计算至2011年3月30日。同时，利息的计算标准应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，经计算以上利息共为3127.88元。

综上，鑫**司劳务费共计2840682.85元，宏**司已付劳务费2746000元，代付租赁费160000元，宏**司应承担鑫**司已付劳务税费13300元，退还鑫**司保证金40000元，应承担资金利息34127.88元，故品迭后宏**司多支付鑫**司8899.27元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、最**法院《关于关于审理建设工程施工合同纠纷问题的解释》第十七条、第十八条第二项、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回鑫**司诉讼请求。案件受理费20337元，由鑫**司负担。

上诉人诉称

宣判后，鑫**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其诉讼请求。主要理由是：一、原审未对鑫**司提交的全部证据予以认定，未组织双方当事人进行法庭辩论；二、原审法院认定事实错误：（一）应付工程款。1.《劳务合同》所涉工程款应按竣工验收报告载明的房屋总建筑面积计算；2.《安装合同》系双方的真实意思表示，虽无宏**司的盖章，但有其代表江*签字；补充协议也明确指出变更的合同系原价287元／平方米的《劳务合同》，而《劳务合同》范围也未包括水电安装；同时工程进度款也系按两个合同的约定支付，原审判决认定《安装合同》对宏**司无法律约束力错误。3.工程变更及增项增量金额为39.35万元。（二）已付工程款。宏**司代鑫**司支付民工工资无事实和法律依据。（三）塔吊租赁费16万元。刘*的权限是“驻工地履行本合同（《劳务合同》）的现场负责人”，其超越权限出具的承诺书对鑫**司没有约束力，塔吊租赁费16万元不应由鑫**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人宏**司答辩称，1.宏**司未与鑫**司签订《安装合同》，《劳务合同》及补充协议均列明不包含的范围，而水电安装不在其中，故水电安装包含在《劳务合同》中。2.鑫**司向宏**司送达的工程联系函所载内容，宏**司已回函不予认可。3.塔吊租赁费16万元。鑫**司工地负责人刘*出具承诺书表明该费用从劳务费中扣除，故该费用应由鑫**司承担。4.关于增加工程量，有宏**司负责人签字的予以认可，没有签字的不予认可。鑫**司曾提出鉴定申请，但又撤回，应由其自行承担责任。5.关于代付工人工资，2010年春节前因鑫**司未向工人支付工资，导致工人上访，相关政府部门要求及时解决，但鑫**司明确表示支付，宏**司才代付了工人工资，该部分代付工资应计入已付款。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院除补充查明以下事实外，经审理查明的其余事实与原审一致，本院对此予以确认。本院补充认定以下事实：

1.2009年7月16日，宏**司执行经理江*与鑫**司签订《安装合同》，约定劳务分包内容为安装工程，鑫**司委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为陈**，承包单价20元／平方米（不含税收）。宏**司未盖章。

2.鑫一公司、宏**司均认可宏**司已支付131万元。

3.宏**司主张其代鑫一公司支付工人工资143.6万元。

4.2010年1月5日，鑫**司向宏**司送达数份报告：关于基础超深，金额72941元；管理人员放线计时工，金额1.8万元；关于临舍结算，金额107749元；临时设施材料及人工费

37536.3元；关于一层钢性结构层钢筋问题，金额35795.2元；关于人工土方捡底，金额19395.81元；关于税收事宜，已代垫税收16430元；关于进场后施工所遇到问题汇总，载明耽误工期104天；零星用工签证14张，金额5985元。

5.2010年2月3日，鑫**司向宏**司送达请款报告，载明：“……贵项目部应支付主体完成工程进度款128.09万元。具体应付款项如下：1.按合同应支付进度款64.02万元；2.根据2009年11月10日劳务单价调整的补充协议，应支付单价调整价款24.72万元；3.现场变更及签证合计应支付39.35万元。注：具体应付款项详见附件。”附件为签证统计表，载明：“1.关于基础超深72941元，2.关于管理人员放线计时工18000元，3.关于临舍的结算：（1）临舍材料及人工费37536.3元，（2）关于临舍

107749元，4.关于一层钢性结构层问题35795.2元，5.关于人工检土方19395.81元，6.关于税收事宜16340元，7.关于进场后施工所遇问题汇总79757.69元，8.关于现场临时用工5985元，合计39.35万元。”

6.2010年2月7日，宏大公司向鑫一公司发出数份工程联系函：

（1）编号PZSBLZTTC-HD-FW-A-2010-003载明：“关于：请款报告中的签证统计表。一、关于贵公司提请的请款报告中签证统计表的第二条——用我方材料和人工签证临舍37536.3元，现提出以下问题，请贵公司明确：1.钢管扣件的日租金单价；2.我方应承担部分的使用部位；3.提供我方签字认可的搭高人工签证清单。二、为了方便我方存档，贵公司提请的请款报告中签证统计表的第一条——现场临时用工签订5985元，请贵公司按照我方格式尽快重新规范办理，否则我方将视原签证为无效签证。”

（2）编号PZSBLZTTC-HD-FW-A-2010-004载明：“关于：临舍、人工检土方。请贵公司按照我方提供的工程签证单格式规范办理。”编号PZSBLZTTC-HD-FW-A-2010-005载明：“关于：一层钢性结构层问题、基础超深问题。一、一层钢性结构层问题待我公司该项工程技术核定完成之后，贵公司再按我方提供的工程签证单格式提请我项目部审批。二、基础超深待我公司与建设单位办理完相关经济签证后，贵公司再按我方提供的工程签证单格式提请我荐项目部审批。”

（3）编号PZSBLZTTC-HD-FW-A-2010-006载明：“关于：进场后施工所遇问题。根据我公司与贵公司协议约定，协议所订单价为包干价，故一切风险因素均包含在此协议单价之中。”

（4）编号PZSBLZTTC-HD-FW-A-2010-008载明：“关于：税收问题。我公司与**公司所签订的劳务合同为含税合同，所以不存在税收垫付的问题。此工程所产生的税金概由**公司自行负责。”

（5）编号PZSBLZTTC-HD-FW-A-2010-009载明：“关于：管理人员放线计时。我公司与**公司签订的劳务合同之中已经明确约定该工价内容，由**公司自行负责。”

（6）编号PZSBLZTTC-HD-FW-A-2010-011载明：“关于：贵公司2010年2月3日请款报告。1.2010年1月31日主体未竣工。2.2010年2月2日质检站、建设单位、监理单位验收合格报告未出具。故不具备此次付款条件。”

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点有三个，现分别评判如下：

二审裁判结果

一、应付款问题。

（一）《劳务合同》及补充协议所涉劳务费的问题。鑫一公司认为该部分劳务费应按竣工验收报告载明的总建筑面积8609.99平方米计算，而非按工程结算审核报告载明的8601.47平方米计算。本院认为，《劳务合同》中并未约定建筑面积按竣工验收报告载明的建筑面积计算劳务费用，且**公司未提交竣工验收报告，宏**司提交的竣工验收报告也仅为复印件。同时，竣工验收报告、结算审核报告均系宏**司与业主方形成，而结算审核报告形成在后，故原审判决按结算审核报告载明的建筑面积计算并无不当。

（二）宏**司与鑫**司是否签订《安置房安装劳务合同》。鑫**司认为江*系宏**司的执行经理，也系《劳务合同》中宏**司的代表，且宏**司向鑫**司付款131万元系按《劳务合同》和《安置房安装劳务合同》的总价款计算的50%，故《安置房安装劳务合同》系宏**司与鑫**司签订。宏**司认为，《安置房安装劳务合同》宏**司未盖章，且鑫**司的请款报告宏**司也未认可，双方未签订《安置房安装劳务合同》。本院认为，宏**司与鑫**司未签订《安置房安装劳务合同》。理由是：1.2009年7月16日鑫**司、宏**司签订了《劳务合同》，双方均签字盖章。同日，鑫**司又与江*签订《安置房安装劳务合同》，宏**司未盖章。同一天签订的合同一份加盖印章，一份未加盖印章，不合常理。2.《劳务合同》及其补充协议约定的范围为“散水以内的所有工程”“此协议单价不含防水、塑钢、栏杆、门窗制作安装、涂料和油漆、琉璃瓦安装”，而《安置房安装劳务合同》所指的水电安装包括在《劳务合同》的范围以内。

（三）新增工程量中的劳务费问题。鑫**司认为其向宏**司提交了2010年2月3日请款报告及所附签证统计表，明确载明了新增工程量金额，且宏**司回函中也未对签证的具体内容提出异议，应当认定新增劳务为39.35万元。宏**司认为其回函已明确表示不予认可。本院认为，根据双方签订的合同约定“施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方（宏**司）项目经理提前向乙方（鑫**司）发出变更通知……”，鑫**司提交的新增工程量除宏**司认可的外，其余均为其单方制作，未提交宏**司要求或认可的变更文件，也未提交宏**司盖章或其工作人员签字认可的变更文件。且宏**司于2010年2月7日的数份回函对鑫**司提交的新增工程量均未认可，要求重新规范签证或直接予以否认，故不能直接以鑫**司请款报告的金额予以认定新增工程量。同时，原审法院向***司释*对增加工程量进行司法鉴定，鑫**司拒绝申请对新增工程量进行鉴定，应由其承担不利后果。

二、已付款问题。

双方对宏大公司已直接支付鑫一公司131万元无异议，本院予以认可。双方争议在于宏大公司代付工人工资是否应计入其已付款。本院认为，根据本案查明的事实及原审法院向彭州市建设局的调查，宏大公司经相关政府部门协调通过公证支付或直接支付方式向工人支付劳务费143.6万元，原审法院认定该部分费用应视为宏大公司向鑫一公司的付款并无不当。

三、塔吊租赁费16万元的问题。刘*于2010年2月23日出具承诺书，承诺鑫一公司承建的彭州市白鹿镇天台村12社统归统建项目的吊塔机械租赁费由宏**司代扣代缴，该款项从劳务费中扣除，由宏**司拨付给成都鼎盛时**司。鑫一公司认为刘*作出的承诺超过权限无效，刘*作为鑫一公司履行合同的现场负责人，其行为应属履行职务的行为。且**公司、宏**司之间签订的劳务合同第十二条也明确约定了劳务承包单价包括租赁费、材料费、材料组织等费，故原审判决塔吊租赁费16万元应由鑫一公司承担并无不当。

综上，鑫**司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费23619元，由四川鑫**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十八日