广元市**司郫县分公与彭*、成都**翎化工防水材料厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广元市天**县分公司（以下简称天**司）因与被上诉人成都大邑县飞翎化工防水材料厂（以下简称飞翎化工）、被上诉人彭*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2011）成郫民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年8月28日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2007年9月14日，天**司作为甲方与作为乙方的飞翎化工签订一份《郫县“水岸天成”项目A区地下室防水工程施工合同》约定：承包范围：“水岸天成”项目A区地下室防水的施工。承包方式：乙方包工、包料、包质量、包安全、包进度、包工程竣工合格并交住户后5年质保期等总包方式。结算方式：1、地下室地面防水层采用800克高分子丙纶复合防水卷材，结合施工图实际施工面积，以23元／㎡结算，剪力墙防水层采用600克高分子聚乙烯丙纶复合防水卷材，结合施工图按实际施工面积，以20元／㎡结算，所有材料、人工、安全及其他一切相关费用均含在单价内，此价为包干单价。2、防水工程量结合施工图纸、设计变更、由项目经理、现场技术负责人、工程部、公司等签字核定后按核实量计算。3、付款方式：按工程施工段支付工程款，完成地下室底板，经甲方组织内部验收合格后支付完成工程量总款的70%，完成地下室剪力墙，经甲方组织内部验收合格后，付至总款的95%，剩余5%为质保金，保修期满后15个工作日无息退还。4、承诺：该工程质保期为五年，乙方对所承包的工程材料质量实行终身责任制，乙方提供的材料必须是四川大邑飞翎防水卷材厂的合格产品，甲方坚持对材料的跟踪和现场验收。工程交付：本工程经甲方质量验收小组，县建设工程质量监督站及相关部门验收认可为合格工程后，根据本合同所约，由承包人向发包人正式交付工程。承包人延期交工的赔偿金及违约金额按该分项工程总价的5%计算。甲、乙双方职责：甲方职责：甲方有权对乙方在施工过程中材料及工程质量进行监督。发现问题，责令乙方限时改正。乙方职责：应严格按照防水工程标准规范施工，发现问题，及时解决，确保工程质量达到优良标准；进场作防水施工方案，并报甲方和监理单位审查备案。合同还对工期、质量等作了约定。

合同签订后，飞翎化工进场施工，至2008年10月防水工程实施完毕。后防水工程经验收合格，飞翎化工向天**司交付了该工程。2009年双方经结算工程价款为1314753.98元，天**司已支付工程款1249016.28元，剩余质保金65737.7元未付。

2010年12月，因“水岸天成”业主反映屋内有渗漏水、返潮现象，遂于2011年3月3日对2、3幢底层渗水现状及提取防水层物料的过程进行了证据公证。因双方就地下室渗水问题一直未达成协议。2011年4月20日，天**司起诉至原审法院，2011年6月-2012年1月期间，天**司对地下室防水工程进行了修复、重做。

2011年8月24日，天**司申请对“水岸天成”项目地下室及外墙防水工程建设工程进行质量鉴定，原审法院委托四川中**检测中心对该项事项进行鉴定。2011年11月16日，四川中**检测中心作出《“水岸天成”项目地下室及外墙防水工程建设工程质量（事故）鉴定报告》，对“水岸天成”1#、、2#、3#楼的地下室及外墙防水工程进行质量鉴定。鉴定结论：地下室顶板防水层泛水高度是导致1楼住户外墙内侧出现渗漏现象的直接原因。住户屋内与外墙有直接联系的（如外墙内侧、外墙内侧墙角和内外墙转角处）部位出现的渗漏现象与外墙防水高度不够有直接的因果关系；住户屋内与外墙无直接联系的（如室内地面、内墙和隔墙）部位出现的渗漏现象与外墙防水高度不够无直接的因果关系。该次鉴定天**司支付鉴定费36000元。

2012年6月15日，天**司申请对“水岸天成”项目地下室地面和剪力墙防水工程开挖、重做的工程造价进行鉴定，原审法院委托四川建**限公司对该项事项进行鉴定。2012年10月25日，四川建**限公司司法鉴定书川建业咨询（2012）字第10-162号，对“水岸天成”项目地下室地面和剪力墙防水工程开挖、重做的工程造价进行鉴定。鉴定结论：“水岸天成”项目地下室地面和剪力墙防水工程开挖、重做的工程造价为502110.96元。该次鉴定天**司支付鉴定费15000元。

原审原告天**司在原审中的诉讼请求是：要求飞翎化工赔偿损失220万元（包含天**司向业主赔偿的160万元及不合格工程返工、重做的60万元），并由飞翎化工承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院审理认为，天**司与飞翎化工签订的《郫县“水岸天成”项目A区地下室防水工程施工合同》因飞翎化工不具备防水工程专业分包资质而无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持之规定，天**司向飞翎化工支付工程款符合法律规定。

飞翎化工按照约定对天**司所开发的水岸天成项目A区工程地下室防水进行施工，竣工后经工程监理单位、天**司、飞翎化工三方及郫县建设工程质量监督站也分别进行了验收，工程验收合格后交付天**司。天**司按合同约定向飞翎化工方支付了相应的工程款。本案天**司申请对工程质量进行鉴定，鉴定结论为地下室顶板防水层泛水高度不够，不满足相关规范要求，是导致1楼住户处墙内侧出现渗漏的直接原因。因此原审法院认为飞翎化工向天**司交付的防水工程所用材料是合格的，质量符合国家规定和合同约定，天**司与相关单位也对工程验收合格，且天**司也对工程进行了使用，天**司也未能提供相应的证据证明该工程质量不合格，飞翎化工按天**司的要求进行施工，天**司不能提供施工图纸，因此造成防水层高度不够的过错不在飞翎化工。综上，飞翎化工所建工程符合合同约定要求，且经天**司验收合格，因此对天**司要求飞翎化工承担因质量不合格并不履行保修义务给天**司造成损失的责任，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回天**司的诉讼请求。案件受理费24400元，诉讼保全费5000元，鉴定费51000元，共计80400元，由天**司承担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告天**司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、依据鉴定结论：“地下室顶板防水层泛水高度不够，不满足相关规范要求，是导致1楼住户外墙内侧出现渗漏现象的直接原因”，由此可知，飞翎化工所施工的防水层泛水高度不够，其施工质量不合格。故原审判决作出的“天**司未提供相应证据证明工程质量不合格”的认定结论不正确。同时，依据《中华人民共和国建筑法》第五十五条“建设设计单位和施工企业对建设单位违反规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝”及**务院颁布的《建设工程质量管理条例》第28条“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”的规定，飞翎化工必须按照施工图和施工技术标准规范施工，而原审判决作出的“飞翎化工按照天**司的要求进行施工，因此造成防水层泛水高度不够的过错在于天**司”的认定违反法律、行政法规的规定，不能成立；2、天**司是要求飞翎化工对拒绝履行保修义务给业主所造成的损失以及由第三方代飞翎化工履行保修义务的费用予以追索，但原审审理却脱离了天**司的诉讼请求，仅对工程质量是否合格进行了审查，对飞翎化工应当承担的保修义务置之不理，就本案而言，不论工程质量是否合格，飞翎化工都应当承担质保期内的保修义务；3、原审判决认为天**司与飞翎化工的合同无效，但却未进行释明，程序违法。综上，天**司认为原审判决错误，故提起上诉并请求：1、撤销原判，改判二被上诉人连带赔偿天**司损失220万元，并退回已支付的工程价款1314753.98元；2、案件诉讼费用由二被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人飞翎化工答辩称：飞翎化工的防水工程无质量问题，不应承担保修责任。案涉工程的防水层高度不够的责任不在飞翎化工。原审对于工程质量和责任认定进行了全面的审理，并未脱离天**司的请求范围。合同虽然无效，但不管是否释明，天**司均无法变更诉讼请求。故，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人彭*的答辩意见同飞翎化工一致。

二审中查明，本案所涉的防水工程是隐蔽工程。飞翎化工完成防水工程后交付给天**司，天**司在防水工程的基础上又进行了回填土工程。

本院查明

二审查明的其余案件事实与原审查明的案件事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点在于飞翎化工所完成的防水工程是否存在质量问题。

从原审过程中进行的鉴定所作出的鉴定结论分析，天**司所开发项目出现渗漏水现象是因为“防水层泛水高度不够”而产生。双方当事人间是建设工程发、承包关系，天**司是发包人，飞翎化工是承包人，承包人应当是按照发包人的要求进行施工。但在审理过程中，天**司并无证据证明其对飞翎化工提出的防水工程的具体要求的内容（一般为设计图纸），因此，对于防水工程的泛水高度应当施工到什么高度才能称为合格无从判断，只能推定为飞翎化工是按照天**司的具体要求而进行的施工。同时，飞翎化工所完成的防水工程属于天**司所开发的“水岸天成”项目的内容之一，该防水工程完成施工后，经双方当事人及监理单位、郫县建设工程质量监督站分别进行验收为质量合格，并已交付天**司使用。综上，飞翎化工按照天**司的要求进行施工，防水工程已完成并经过了验收且合格，故飞翎化工所完成的防水工程质量合格。因防水层泛水高度不够的原因不能归责于飞翎化工，故天**司要求飞翎化工承担因质量不合格而产生的保修义务的损失的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

原审判决对于双方当事人间所签订的《郫县“水岸天成”项目A区地下室防水工程施工合同》因飞翎化工无专业分包资质而无效的认定结论正确，虽然原审并未向天**司就合同效力问题进行释*，但就本案而言，合同效力的释*与否并不影响本案的实体裁判结果，故天**司所提出的原审程序违法的主张不能成立。

飞翎化工并无防水工程专业分包资质而承接了防水工程，其行为属违法行为，但该违法行为与本案的防水工程出现渗漏水问题并无法律上的因果关系，应当属于行政管理部门对飞翎化工进行处理的范围，故**公司据此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

天**司所提出的要求飞翎化工退回已支付的工程价款1314753.98元的请求，因其在一审中并未提出此诉讼请求，故天**司此上诉请求不属本案二审审理范围，本案不予处理。

综上，天**司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行，二审案件受理费24400元，由广元**有限公司郫县分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月七日