代某某、黄某某与九江**工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**、代先成因与被上诉人九江**工程公司（以下简称九**建司）、原审第三人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2012）青白民初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人代先成及代先成、黄**的委托代理人王**，被上诉人九**建司的委托代理人罗元化到庭参加了诉讼。原审第三人刘**经传票传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年2月23日，九江一建司向四川宏**有限公司致函，授权委托刘**代表九江一建司办理四川宏利莱生态科技园工程建设项目事宜。2010年3月23日，刘**以九江**工程公司生态科技园工程建设指挥部的名义，与代先成、黄**签订位于成都市青白江区姚渡镇的“四川宏利莱生态科技园”工程的劳务承包施工协议，代先成、黄**承包土石方工程、土建工程和其它附属工程，该协议加盖九江**工程公司生态科技园工程建设指挥部的印章。2010年4月28日，刘**以九江**筑公司的名义与代先成、黄**签订补充协议，协议加盖九江**工程公司生态科技园工程建设指挥部的印章。补充协议约定：甲方（九江**筑公司）确定给乙方（代先成、黄**）土石方工程50万立方米，土建工程暂定1万平方米，工程总造价2亿元；土建工程按四川省土建定额09年三级二档取费，附属工程按四川省市政定额04年三级二档取费，甲方按以上取费收取8%工程管理费用（不含税金）。

2010年7月，“四川宏利莱生态科技园”工程因故停工，代先成、黄**组织的施工人员陆续退场。双方未就已完工程进行结算。在组织施工过程中，代先成、黄**支付了工程机械租赁费、人工费、材料费及请客送礼等相应费用。代先成、黄**要求九**建司退还垫付款943366.10元并承担本案诉讼费。

原审法院认定上述事实，有劳务承包施工协议、补充协议、九江一建司对刘**的授权委托书、支出相关费用的票据、管辖权异议申请书、已发生法律效力的成都市青白江区人民法院（2011）青白民初字第275号民事判决书等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，刘**作为九江一建司在四川宏利莱生态科技园工程项目的负责人，代表九江一建司与代先成、黄**签订劳务承包施工协议和补充协议，法律后果应当由九江一建司承担。代先成、黄**按照协议组织施工，九江一建司应当按照协议约定支付工程款。补充协议约定了土石方工程和土建工程的工程量和计算单价，代先成、黄**应当按照完成的工程量支付相应的工程款，但代先成、黄**未举证证明其已经完成的工程量，其提交的证据仅能部分证明其在工程的资金投入，不能证明工程量的产出，此举证不力的责任，由代先成、黄**承担，对其诉讼请求不予支持。九江一建司未按照民事诉讼法的规定在提交答辩期间即收到诉状后15日内提出管辖权异议，其逾期提出的管辖异议，依法不予审查。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回代先成、黄**的诉讼请求。本案案件受理费6617元，由代先成、黄**负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告代先成、黄**不服提起上诉，请求撤销成都市青白江区人民法院（2012）青白民初字第199号民事判决，改判由九**建司退还垫付款943366.1元，由九**建司承担诉讼费。理由是：代先成、黄**起诉要求九**建司退还垫付的各项款项，并没有要求结算工程款，九**建司也未要求以工程量来结算或退还垫付款，一审判决也认定代先成、黄**垫付了部份费用，但在最后判决中却以无工程量结算证据不能证明工程量而驳回了代先成、黄**的诉讼请求，对代先成、黄**的诉讼请求未进行判决。

被上诉人辩称

被上诉人九江一建司答辩认为，劳务承包施工协议中约定了工程量及结算量等，但没有约定垫付款项，双方没有垫资关系，原审判决认定符合法律规定，应予维持。

原审第三人刘**经本院公告传唤未到庭，亦未递交书面材料。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

二审审理过程中，因对刘**公告，代先成、黄**支付公告费560元。

本院认为

本院认为，代先成、黄**主张由九**建司给付垫付的工程机械租赁费、人工费、材料费及请客送礼等费用943366.10元，但没有提供证据证明九**建司或刘**委托代先成、黄**付款，也没有证据证明票据上载明的费用已经实际支付，同时，现有证据也不能证明这些费用所涉及的工程机械、人工、材料等费用就是用于九**建司施工的“四川宏利莱生态科技园”工程项目。因代先成、黄**所举证据的合法性、真实性及关联性无法确认，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对代先成、黄**“改判由九**建司退还垫付款943366.1元，由九**建司承担诉讼费”的诉讼主张不予支持。

综上，上诉人代先成、黄**的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费6617元，公告费560元，合计7177元，由代先成、黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月二十三日