成都**限公司与四川省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称黑金果业公司）与被上诉人**设有限公司（以下简称川**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2011）金**初字第4721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，川**司与黑**公司双方于2008年6月30日签订关于黑**公司的5000吨气调库钢结构工程《钢结构工程施工合同》，合同约定：由川**司承建黑**公司的5000吨气调库钢结构工程，总包干价为1285000元，质保期为竣工验收合格之日起后一年。其中第八条第4款、第5款分别约定：“发包方在承包方完成全部施工作业内容后七个工作日内支付工程款总造价的80%给承包方”、“本工程竣工验收合格后七个工作日内，发包方支付至工程款总造价的95%（须扣除首付10万元工程材料备料款），余款5%作为质保金，质保期满后七个工作日内发包方一次性将质保金支付给承包方”；第十条第3款约定“钢结构工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告。发包人应在七个工作日内组织验收，超过此时限，视为发包人已验收合格。质保期自承包人提交竣工验收报告之日起计”。第十二条约定因承包人原因逾期开工或竣工的，按合同价款的0.2%日支付违约金；发包方延迟付款的，按合同价款的0.2%日支付违约金。合同签订后，川**司依约进行施工，2008年10月10日向黑**公司提交《主体结构部分工程质量验收报告》，未得到黑**公司及设计单位签署验收意见（该工程未申请有关监理单位）。之后，黑**公司将该工程建筑物占有及使用至今。2009年10月22日，黑**公司在川**司出具的“财务对账单”上签字确认已付款1160000元，至今黑**公司仍有75000元工程尾款未付。川**司向黑**公司催收工程尾款未果，于2011年10月21日诉至原审法院，其诉讼请求为：一、判令黑**公司立即清偿工程款75000元；二、判令黑**公司承担逾期付款的违约金117000元；三、由黑**公司承担诉讼费。

原审法院认定上述事实，有《钢结构工程施工合同》、主体结构部分工程质量验收报告、财务对账单、建筑说明等证据及当事人陈述一致意见在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为，川**司与黑**公司双方所签订的《钢结构工程施工合同》，系当事人真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合同合法成立有效，应受法律保护。按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本案黑**司已经擅自使用建筑物属实，对其以钢材质量不符合约定为由提出未违约的抗辩观点，其理由不能依法成立，原审法院不予支持。故对川**司要求黑**司立即支付所欠工程尾款的诉请，符合有关法律之规定，原审法院依法予以支持。对川**司要求黑**公司支付违约金的诉请，因其未能列举证据印证实际损失，按照最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十九条之规定，本案属于违约金约定过高，故对黑**公司就此提出的抗辩观点，其理由依法成立，原审法院依法予以支持。但按逾期付款日及中**银行同期贷款利率的4倍计算违约金较为合理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条以及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、黑**公司于判决生效之日起十日内向川**司支付工程款75000元；并按照中**银行同期贷款利率的4倍计算支付自2009年10月13日起至付款日止本金为64250元和自2008年10月20日至付款日止本金为10750元的逾期付款利息；二、驳回川**司的其他诉讼请求。案件受理费4620元，由川**司与黑**公司分别负担2310元。

上诉人诉称

宣判后，黑金果业公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、川**司未提供证据证明黑金果业公司开始使用案涉工程的时间是2008年10月10日，原审法院认定黑金公司自2008年10月10日起即占有使用案涉工程属事实认定错误；二、合同约定黑金果业公司在工程竣工验收合格后七个工作日内付95%的工程款，而案涉工程至今未通过工程竣工验收，黑金公司在工程未竣工验收的情形下已支付了94.16%（1210000元）的工程款（1210000元），并不存在拖欠应付工程款的行为，不应承担违约责任；三、原审法院以同期贷款利率的4倍作为计算违约金的标准，明显过分高于损失，属适用法律错误。请求撤销原判，依法驳回川**司要求黑金果业公司支付违约金的诉讼请求，并由川**司负担一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

川**司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方当事人的争议焦点有二：一、黑金果业公司是否应当承担逾期付款违约责任；二、如其应当承担逾期付款违约责任，如何确定违约责任。关于黑金果业是否应当承担逾期付款违约责任的问题，本院认为，川**司与黑金果业公司在合同第八条第5款约定“本工程竣工验收合格后七个工作日内，发包方支付至工程总造价的95%（须扣除首付100000元工程材料备料款），余款5%作为质保金，质保期满后七个工作日内发包方一次性将质保金支付给乙方”，该条款约定了黑金果业公司付清尾款的条件之一为案涉工程竣工验收合格。本案中，川**司在完成施工作业后于2008年10月10日制作了《主体结构分部工程质量验收报告》，虽然没有证据显示川**司将该份验收报告送交给黑金果业公司，但黑金果业公司占有使用案涉工程的行为可以被视为其认可工程通过了竣工验收，其以工程未通过竣工验收、付款条件不成就而主张没有违约的上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于如何确定违约责任的问题，本院认为涉及两个方面的判断，一是违约责任起算时间，二是违约金的标准。违约责任起算时间的认定必须首先确定黑金果业公司开始占有使用案涉工程的时间，关于黑金果业公司何时开始占有使用案涉工程，黑金果业公司主张的时间是2010年12月22日，并提供了其向电业局的缴费发票予以证明，本院认为，由于上述缴费发票上标明是有“补打”字样，故黑金果业公司不能证明该缴费发票所载的时间就是是其首次使用案涉工程的时间，本院对其主张不予认可。川**司主张的时间是2008年10月10日，并提供了一份网页新闻作为证据，该网页新闻系从四川省人民政府网页门户下载，该新闻发布时间为2008年10月19日，其注明来源于四川日报，上载明案涉工程已投入使用。本院认为，川**司提供的证据相较于黑金果业公司的证据具有优势，应予采信，但由于该新闻未载明案涉工程的具体投入使用时间，故应以新闻发布日期即2008年10月19日作为黑金果业公司开始占有使用案涉工程的日期为宜，原审法院将川**司制作验收报告的日期作为黑金果业公司开始占有使用案涉工程日期的认定不当，本院予以纠正。根据合同约定，黑金果业公司应在工程竣工验收合格后七个工作日内付工程总造价95%，余款5%作为质保金应在质保期（一年）届满后七个工作日内付给川**司，由于黑金果业公司于2008年10月19日即开始占有使用工程，故其应在2008年10月28日前支付1220750元（1285000元×95%）、在2009年10月20日前支付剩余64250元（1285000元×5%），而黑金果业公司在截止2009年10月21日时仅支付1210000元，其欠付75000元中的10750元应从2008年10月28日起计算逾期付款天数，另64250元应从2009年10月20日起计算逾期付款天数。关于逾期付款的违约金的调减问题，本院认为，黑金果业公司在合同中所负的义务为金钱给付，根据日常生活经验常识判断，逾期给付金钱给相对人造成的损失一般应为未付资金的时间价值即资金利息，而一般资金利息应按中**银行同期贷款利率计算，此外，我国合同法上的违约金兼具补偿和惩罚双重性质，当违约金高于造成损失的情况下，违约金与损失相等部分具有补偿性质，违约金超过损失的部分具有惩罚性质，虽然法律规定在违约金过分高于损失的情况下应予以调整，但并不代表否认违约金的惩罚性，因此对违约金的调整可以适当考虑违约金的惩罚性，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素并依照最**法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定予以衡量。原判对违约金的调整幅度不当，本院予以纠正。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销成都市金牛区人民法院（2011）金**初字第4721号民事判决；

二、成都**限公司于判决生效之日起十日内向四川省**限公司支付工程款75000元，并按日万分之四的标准计算支付其中64250元自2009年10月13日起至付款日止、10750元自2008年10月20日至付款日止的违约金；

三、驳回四川省**限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费4904元，由成都**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年六月十五日