余**与吴*、重庆**限公司、江苏省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人余**因与被上诉人吴*、江苏省**有限公司（以下简称江**建司）、原审被告重庆**限公司（以下简称重**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2011）彭州民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2012年4月10日在四川省彭州市人民法院第四审判法庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人余**委托代理人詹望，被上诉人吴*及其委托代理人彭**，被上诉人江**建司委托代理人于来江到庭参加诉讼。原审被告重**公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，大庆油建将中国石油四**化原油储备库工程分包给江苏一建司。江苏一建司又将该工程全部分包，余**于2010年3月29日以重**公司的名义与江苏一建司签订了分包协议书。余**将部分土方挖掘工程再度分包给吴*施工。2010年9月29日，余**的雇员何**、张*、彭**按照双方的约定与吴*进行结算，余**应向吴*支付工程款192180元。此后吴*向余**催收，余**以应由江苏一建司支付而予以拒绝。庭审过程中，经重**公司申请，原审法院委托鉴定，鉴定机构认定余**以重**公司的名义与江苏一建司签订的分包协议书中，重**公司的印章与真实印章不符。审理中另查明，1、江苏一建司已向余**支付工程款共计2060000元；2、余**系自然人，未取得建筑施工企业资质。

吴*起诉，请求判令重**公司和余**共同向吴*支付工程款192180元；并由江苏一建司承担连带责任。

原审认定上述事实，采信了如下证据：大庆油建与江苏一建司订立的工程分包合同、江苏一建司与余**订立的分包协议书，证人何**、阳**等9人的书面证言，何**出具的由张*、彭**确认的证明以及何**确认的工时清单，会议纪要、工程计算清单、电汇凭证及收条，川求实鉴（2011）文鉴506号鉴定意见书等证据以及当事人的陈述。

一审法院认为

原审法院审理认为，余**以重**公司的名义与江**建司订立了工程分包协议后，余**将工地内的土方挖掘工程又分包给吴*施工，吴*已依约完成施工，依法应获得未付的工程款192180元是事实，余**应给付吴*工程款192180元，故对吴*要求余**给付尚欠的工程款192180元的诉讼请求予以支持。吴*要求重**公司承担给付工程款的请求，原审法院认为，余**虽以重**公司名义与江**建司订立的工程分包协议，但由于重**公司的印章与真实印章不符，该协议对重**公司没有约束力。余**的行为不能代表重**公司，重**公司在本案中不应承担责任，故对吴*的该诉讼请求不予支持。吴*主张要求江**建司承担连带责任的诉讼请求，原审法院认为，余**系自然人，不能取得建筑施工企业资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，江**建司将中国**石化原油储备库工程分包给余**系违法分包，应对承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任，故对吴*要求江**建司承担连带责任的诉讼请求予以支持。余**辩称，余**与江**建司之间形成表见代理，应由江**建司对吴*承担给付工程款的责任，余**不应承担责任的意见，原审法院认为，由于余**是以重**公司的名义与江**建司订立了工程分包协议，因此他人无充分理由相信余**系江**建司的代理人，余**主张其与江**建司构成表见代理的理由明显不能成立，故对余**的该辩称理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、余**于判决生效之日起五日内付给吴*工程款192180元，并由江**建司承担连带责任；二、驳回吴*对重**公司的诉讼请求。案件受理费2070元，由余**负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，余**不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、吴*主张的工程款证据不足，金额不属实。2、余**与江苏一建司只是内部劳务承包合同关系。余**等人履行本案工程劳务的行为后果应由江苏一建司承担。请求撤销原判，改判由江苏一建司向吴*支付工程款，并承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人吴*答辩称，吴*主张的工程款证据充分，余**与江苏一建司之间的表见代理不成立。一审处理正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人江**建司答辩称，表见代理不成立，江**建司将工程分包给余**，应由余**向吴*支付工程款。

原审被告重**公司虽未到庭，但向本院提交书面答辩意见称，1、重**公司与吴*未建立任何合同关系，吴*要求重**公司承担责任无事实和法律依据。2、重**公司未就中国石油四**化原油储备库工程与江苏一建司签订过工程分包协议。请求驳回吴*对重**公司的诉讼请求。

本院查明

二审诉讼中，余**对应向吴*支付工程款的金额有异议，对于一审法院查明的其他事实无异议。吴*、江苏一建司对一审法院查明的事实均无异议。对于一审法院查明的当事人无异议的事实，本院予以确认。二审中当事人均未向本院提交新证据。

本院认为

本院认为，一、关于欠付工程款的金额。吴*主张余**欠付工程款192180元，该金额系吴*与余**的雇员通过结算确认的金额，二审中余**虽然对此提出异议，但因其并未提交证据否认该结算金额，故余**关于吴*主张工程款证据不足，金额不属实的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、余**关于其与江苏一建司构成表见代理，本案工程款应由江苏一建司承担的上诉主张，因余**是以重庆渝发公司的名义与江苏一建司订立的工程分包协议，作为相对方的吴*无充分理由相信余**系江苏一建司的代理人，余**该主张的理由明显不能成立，本院不予支持。虽然江苏一建司抗辩其不应承担案涉工程款的责任，但其对于一审判决江苏一建司承担连带责任并未提出上诉，不属本案审理范畴。综上，余**的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费2070元，由余**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年六月四日