海南**限公司与刘**、海南**限公司成都第一分、四川**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人海南**限公司（以下简称军海公司）因与被上诉人刘**、原审被告海南**限公司成都第一分公司（以下简称军海成都一分公司）、原审被告四川**限公司（以下简称卓**司）、原审第三人四川科**限公司（以下简称科**司）、原审第三人四川省**责任公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2010）大邑民初字第1560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人军海公司的委托代理人梁博文，被上诉人刘**的委托代理人付洪祥，原审被告军海成都一分公司的委托代理人桂晓龙，原审被告卓**司的委托代理人何**、王*，原审第三人金**司的法定代表人刘**到庭参加诉讼，原审第三人科**司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年12月8日，刘**以金**司的名义与科**司签订《工程承包合同》约定，由金**司承建科**司承包的四川**大学公寓工程。《工程承包合同》签订后，刘**通过四川**有限公司向卓**司汇入100万元保证金，通过金**司向科**司汇入100万元保证金。2008年12月30日，科**司与卓**司签订《建设工程承包施工合同》，约定由科**司承建四川**大学13#、14#、19#、20#宿舍楼工程，并由科**司向建设主管部门完成报建手续，科**司取得该工程后由刘**进行实际施工。2009年8月22日，军海公司法定代表人田燕书授权王朝**海公司与卓**司签订工程建设施工合同的一切事宜。2009年8月23日，科**司与军海公司共同向卓**司出具《承诺书》，承诺由军海公司代科**司完成后期的全部施工修建任务，并重新与卓**司签订《建设工程施工合同》，直至全部工程验收合格为止。此前科**司已完工程量和卓**司已支付的工程进度款项，统一由军海公司与卓**司办理工程结算，科**司与卓**司的《建设工程施工合同》立即终止，互相不再履行任何意义上的权利和义务。后军海公司与卓**司签订了《建设工程承包施工合同》，将签约时间补签为2008年12月8日。2010年8月31日，军海成都一分公司与刘**签订《工程款结算书》约定，军海成都一分公司应付刘**包干工程尾款830万元，于2010年10月1日前付款400万元，于2010年12月31日前付款430万元。现四川**大学13#、14#、19#、20#宿舍楼工程已经实际交付发包方卓**司使用。

原审原告刘**在原审中的诉讼请求是：要求军海公司给付工程款400万元，并要求卓**司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认为

原审法院审理认为，卓**司与科**司签订的《建设工程承包施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方当事人均具有法律约束力。科**司与卓**司在履行合同过程中，卓**司接受科**司与军**司的承诺，与军**司重新针对同一工程签订的《建设工程承包施工合同》，亦对卓**司与军**司具有约束力。刘**以金**司名义与科**司签订的《工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，系无效合同。但刘**作为实际施工人应享有相关的权利和义务，卓**司、军**司辩称刘**不具备原告主体资格的抗辩意见，与查明的事实不符，原审法院不予采信。刘**已将完成的工程实际交付给发包方卓**司使用，卓**司也未对该工程的质量提出异议，应视为已完成的建设工程质量合格。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程经竣工验收合格，工程款结算仍应以合同约定为依据。案涉工程虽未经竣工验收，但已实际交付卓**司使用，卓**司也未提出异议。实际施工人有权依据合同约定主张工程价款。军**司在继受科**司的权利与义务后，已由军海成都一分公司与刘**进行了结算，军**司应当按照《工程款结算书》的约定向刘**支付工程款。对刘**要求军**司给付工程款400万元的诉讼请求，原审法院予以支持。卓**司抗辩已经超额支付军**司工程款，但未提供充分的证明予以证明，卓**司应当在欠付军**司工程款范围内承担责任。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：1、军**司在判决发生法律效力之日起十五日内给付刘**工程款400万元；2、卓**司在欠付军**司工程价款范围内对第一项给付内容承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，由军**司承担。

上诉人诉称

宣判后，军海公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、本案所涉工程的实际施工人是金*公司而非刘**；2、本案所涉的《工程承包合同》并非刘**借用金*公司名义签订，而是金*公司委托刘**作为代表签订的，合同双方主体适格，意思表示真实，内容合法，应为有效合同，故金*公司是实际施工人；金*公司作为合同的当事人，本应享有涉案工程款的请求权，但在庭审过程中，却坚决否认、放弃其应享有的权利，这是基于金*公司的法定代表人刘**与刘**系父子关系，是刘**与刘**二人意欲共同谋取非法利益；原审判决仅依据刘**的口头陈述以及不具有足够证明力的证人证言等，即认定《工程承包合同》违反法律规定而无效是不正确的，《工程承包合同》应当合法有效；3、军海成都一分公司于2010年8月31日与刘**签订《工程结算协议书》，其实质是约定将本应支付给金*公司的工程款，以协议形式约定支付给刘**。军海成都一分公司在明知刘**只是金*公司委托代理人的情况下，仍与刘**签订该协议，该协议应属无效。反之，刘**明知军海成都一分公司无权代表军海公司进行结算，仍与军海成都一分公司签订《工程款结算协议书》，也属无效行为。本案所涉工程应是金*公司与发包方结算，并应由金*公司将结算资料交于发包方，由发包方在一定时间内予以结算。但原审中刘**自称所有结算资料一直在其手中，由此可以看出，金*公司和刘**并未将资料交于科*公司，也未将资料交于军海成都一分公司和军海公司，又何来的结算书，因此，结算书是恶意串通的结果，且是在刘**和军海成都一分公司均知道军海成都一分公司无权进行结算的情况下所订立；4、刘**所提交的《承诺书》及军海公司与卓**司所签订的《建筑工程承包施工合同》所约定的内容仅涉及学生二食堂和临时用房、学生宿舍13、14、19、20号楼的场平、围墙工程，不涉及主体修建，故军海公司不可能成为转包给刘**的转包人，从反面证明军海成都一分公司与刘**结算的不合理性和恶意串通。5、刘**在另外的案件中因案涉工程被索要分包费用，但刘**在该案件中已明确不是实际施工人。综上，军海公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，刘**不是涉案工程的实际施工人，故提起上诉并请求：撤销原审判决，驳回刘**的全部诉讼请求，并由刘**承担案件一、二审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审中的证据已充分证明了刘**是实际施工人。而在另外的案件中，刘**称不是案涉工程的实际施工人，是在该另案中所采取的诉讼技巧。军海成都一分公司和刘**所签订的结算协议是当事人真实意思表示，未损害他人权益，合法有效。

原审被告军海成**公司陈述称：军海成**公司对金**司负有债务，故金**司和刘**要求军海成**公司与刘**签订结算协议。因此，结算协议是金**司和刘**恶意串通，损害其他债权人利益，应当无效。军海成**公司以口头形式向军海公司反映了签订结算协议的情况，但军海公司不同意，并将军海公司的公章收回，所以结算协议上面只有军海成**公司的印章。

原审被告卓**司陈述称：刘**不是案涉工程的实际施工人，无权主张权利。卓**司已支付完毕全部工程款，因军海公司一直不进行结算，故卓**司曾向法院提起诉讼，要求通过诉讼程序结算工程价款。即使认定刘**是实际施工人，卓**司已经不欠工程款，刘**也无证据证明卓**司尚欠工程款，故卓**司不应向刘**承担支付责任。

原审第三人金**司陈述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘*光是借用金**司的资质承包案涉工程，但金**司并未参加施工，故刘*光是实际施工人，军海成都一分公司的陈述不是事实，也没有证据证明刘*光不是实际施工人。

第三人科宏公司未作出答辩意见。

本院查明

二审审理中，刘**和金**司对原审判决载明的案件基本事实无争议。军海公司、军海成都一分公司、卓**司对原审判决载明的“认定刘**是实际施工人”的事实有异议，对其他案件事实无异议。本院对各方当事人无异议的案件事实予以确认。

二审审理中，卓**司提交了证据：1、由军海公司及卓**司加盖公章确认的对账单，以证明截止于2011年10月27日，卓**司已就案涉工程向军海公司支付了全部的工程价款；2、（2011）武**初字第2954号案件的民事起诉状及案件受理通知书，以证明2011年7月11日，卓**司就与军海公司结算事宜向成都市武侯区人民法院提起诉讼，要求结算并返还多付的5000元工程款的事实。刘*光质证后认为，卓**司提供的对账单只是卓**司与军海公司间的凭据，无付款的相应依据，真实性存疑，对民事起诉状及案件受理通知书的真实性无异议，但与本案无关联性。金**司的质证意见与刘*光一致。军海公司及军海成都一分公司的质证意见与刘*光一致。本院经审查后认为，1、对于对账单，在该对账单真实的情况下，卓**司提供该证据仅能证明其已向军海公司支付了2500余万元，但依据卓**司的陈述及其以科**司、军海公司为被告向人民法院提起结算诉讼的行为，可以得出卓**司与军海公司就案涉工程尚未进行结算的事实，既然未进行最终结算，工程款的总额尚未确定，又何来已经支付完毕工程款的结论，故对账单不能证明卓**司已不存在欠付工程款的事实，本院对该证据不予采信；2、对于民事起诉状及案件受理通知书所涉及的（2011）武**初字第2954号案件，经本院向成都市武侯区人民法院核实，该案已以撤诉方式结案，故此组证据亦不能证明卓**司已不欠军海公司工程款的事实，本院亦不予采信。其他当事人在二审中未提供新的证据。

原审所查明的案件基本事实与本院二审所查明的案件基本事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方当事人的诉辩称，本案的争议焦点集中于：1、刘**是否为案涉工程的实际施工人；2、军海公司应否向刘**承担支付工程款的责任；3、卓**司作为发包人应否向刘**承担支付工程款的责任。

关于刘**是否为案涉工程实际施工人的问题。军海公司、军海成都一分公司、卓**司均认为刘**并非案涉工程的实际施工人，其主要理由是案涉工程的建设工程承包合同是金**司作为合同的一方当事人订立，而刘**并非合同的当事人之一，因此，刘**不是案涉工程的实际施工人。而刘**和金**司则认为，刘**是借用金**司资质承包修建了案涉工程，金**司并未实际参与工程建设，故刘**是实际施工人。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）对实际施工人的定义，实际施工人是指无效合同的承包人，其有二个方面的含义，一是承包合同无效，二是无效的承包合同的实际履行人。本案中，虽然《工程承包合同》所载明的内容指明金**司才是案涉工程的转承包人，但金**司对合同实际履行者的身份予以了否认，并明确表示“刘**是借用金**司的资质承包案涉工程”，金**司作出这样的陈述，其意思表示真实，并不存在与刘**之间的恶意串通。且，无论是军海公司还是卓**司，在均要依据工程的结算向合同的实际履行者支付工程款的情况下，金**司作出的该意思表示并未损害他人的合法权益。同时，借用资质关系的实质是在借用人和被借用企业之间的内部关系，是否是借用资质关系，只能依据借用人与被借用企业的意思表示进行评判，因此，本案中，刘**虽然是以金**司委托代理人的身份订立了《工程承包合同》，但其实质是刘**借用金**司的资质订立建设工程施工合同，依据《解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，刘**借用有资质的金**司的名义订立的《工程承包合同》无效。同时，从案件的证据可以反映出，刘**有交纳保证金的行为、有支付材料供应商材料款的行为、有向其下家出具劳务费欠条的行为、有持有建设工程的修建原始资料的情形、有委托王**向劳务班组支付劳务费的行为，这些行为充分说明刘**参与了建设的全过程，结合金**司的“金**司并未参与工程建设”的陈述，可以认定刘**并非以金**司的委托代理人参与工程建设，而是以实际施工人的身份参与工程建设，是《工程承包合同》的实际履行者，因此，刘**是案涉工程的实际施工人的事实清楚，本院予以确认。虽然刘**在另外的民事案件中自称不是案涉工程的实际施工人，但该案的判决尚未发生法律效力，故刘**在该案中的陈述并不当然作为本案认定事实的根据，因此，军海公司据此认为刘**不是实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。

关于军海公司应否向刘**承担支付工程款的责任的问题。首先，案涉工程本由科**司向卓**司总承包，但基于科**司、军海公司向卓**司出具的《承诺书》，可以得出军海公司承接了科**司在案涉工程的全部权利和义务，因此，军海公司认为其只承包了学生二食堂和临时用房、学生宿舍13、14、19、20号楼的场平、围墙工程，不涉及主体修建，故不应向刘**承担工程款支付责任的理由不能成立，本院不予支持。其次，对于军海公司抗辩认为军海成都一分公司无权代表军海公司进行结算，军海成都一分公司与刘**结算的行为是恶意串通、损害了军海公司及其他债权人的合法权益，应当无效的主张，本院认为，军海公司无证据证明刘**与军海成都一分公司恶意串通，且从一般人的注意义务角度分析，刘**不会预见也不应当预见军海成都一分公司不能代表军海公司进行结算事宜，因此，刘**有理由相信军海成都一分公司有权代表军海公司进行结算，故军海公司的此抗辩，理由不能成立，本院不予支持。军海成都一分公司作为军海公司设立的不具有法人资格的分公司，其已经代表军海公司与刘**就案涉工程进行了结算并签订了结算协议书，该结算协议书的意思表示真实，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故军海公司应当按照结算协议的约定向刘**承担支付工程款的民事责任。

关于卓**司作为发包人应否向刘**承担支付工程款的责任的问题。依据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，卓**司作为案涉工程的发包人，其应当在欠付工程价款的范围内向实际施工人承担责任。本案中，各方当事人对于是否存在欠付工程款的事实陈述不一。从常态分析，工程价款的支付是发生在发包人和总承包人之间，已经支付的依据更是只掌握于发包人。而实际施工人与发包人之间并无合同关系，其不可能知晓或者完全知晓发包人是否已经支付完毕工程款，因此，针对“是否完全支付工程款”的待证事实而言，发包人与待证事实的距离更近，也更有可能提供已经支付的证据证明“是否完全支付工程款”的待证事实，故在本案中，“是否完全支付工程款”的待证事实的证明责任应当分配给卓**司。而卓**司与军海公司之间并未进行结算，军海公司也未认可卓**司已全部支付了工程价款，卓**司所提供的证据也不能证明其已向军海公司支付了全部的工程款，故卓**司主张已全额支付完毕工程款的事实不能成立。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。？没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应当由卓**司承担举证不能的不利后果，卓**司应当在欠付工程款的范围内向刘**承担责任。

综上所述，军海公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费38800元，由海南**限公司负担。本案一审案件受理费按照原审判决确定的方式执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年八月二十七日