四川致**限公司与成都中**责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称致**司）因与被上诉人**限责任公司（以下简称中德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2012）成郫民初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年1月25日，致**司与中**司签订了一份《成都中**责任公司污水处理工程承包合同》，约定致**司以交钥匙方式承包中**司的污水处理工程，工程总承包价为715000元。合同约定，总工期为120天。付款方式：在合同签订后三日内，按合同总额的40%支付致**司工程预付款286000元；主要污水处理设备（如压滤机或泵）进场时，中**司在1日内按合同总额的30%支付进度款214500元；污水处理工程验收合格后，中**司在3日内支付至合同总额的97%即193020元，余额3%即21450元作为质保金，在验收合格一年后三日内支付完毕。违约责任：在合同生效后，中**司若撤销合同是中**司违约，应按合同约定的预付款2倍作为违约金赔偿致**司，并支付致**司已采购的设备款。合同签订后，中**司于2011年1月25日向致**司支付了100000元，2011年2月23日支付了186000元，2011年5月9日支付了100000元。2011年6月23日，致**司向中**司运送了厢式压滤机一台。2011年8月，中**司认为致**司工程进度缓慢，另找了其他公司完成了该工程。现致**司认为中**司单方撤销合同，其行为已经构成违约，遂提起原审诉讼。

另查明，致**司于2009年2月10日取得四川**产业协会颁发的《四川省环境污染防治工程等级确认证书》。

2011年2月15日，四川省住房和城乡建设厅发布了《住房城乡建设厅关于核销四川逸之美建筑装饰工**公司等344家建筑企业资质证书的通告》，载明**公司的专业承包环保工程二级资质证书已被核销。

上述事实，有双方当事人在原审过程中提供的相关证据附原审案卷予以佐证。

致**司在原审中的诉讼请求是：要求中德公司支付违约金57.2万元，并支付致**司已采购的设备、材料价款20.43万元，合计77.63万元。

原审法院审理认为，案件争议的焦点在于双方签订的承包合同是否有效；中**司应否承担违约责任。经审理查明，致**司签订合同时具有专业承包环保工程资质，能够从事合同约定的污水处理工程。双方签订的合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。故**公司提出承包合同无效的主张，理由不成立，原审法院不予采纳。在合同履行过程中，由于致**司的专业承包环保工程资质证书被核销，致**司已不能从事环保工程建设，双方合同目的已经不能实现，致**司本应及时向中**司告知该事由并协商处理合同善后事宜，但本案中致**司并未向中**司如实告知其专业承包环保工程资质证书被核销的情况，自身存在过错。中**司在致**司迟迟未能按约履行合同的情况下另找他人施工，虽在告知程序上有瑕疵，但鉴于致**司自身存在不能继续履约的客观事由，故**公司的该行为属于减损行为，并不构成违约。此外，致**司主张仅需持有《四川省环境污染防治工程等级确认证书》即符合**设部关于总承包资质的规定，致**司的专业承包环保工程资质证书被核销并不影响污水工程总承包资质。原审法院认为，依据法律规定，建筑施工企业从事建筑活动，应取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此本案致**司若从事污水处理工程，需取得相应的建筑业企业资质证书；而致**司取得的《四川省环境污染防治工程等级确认证书》，仅是对其从事环境污染防治工程工艺设计、工程治理、环境污染治理及设备设计和生产能力及范围等进行的行业确认、验证和评价的证书，并非从事建筑活动所需的建筑业企业资质证书。因此本案致**司在其专业承包环保工程资质证书被核销后，已不能承接污水处理工程，致**司的该项主张，缺乏法律依据，理由不成立，原审法院不予采纳。综上，致**司提出中**司的行为构成违约，要求支付违约金和设备款的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。故原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百三十四条之规定，判决：驳回致**司的诉讼请求。案件受理费5782元，由致**司承担。

上诉人诉称

宣判后，致**司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、本案所涉工程是“交钥匙”工程并非垫资工程，致**司没有垫资的义务，而中**司延迟支付工程进度款的事实已被认定，是中**司违约在先，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，致**司享有先履行抗辩权，但原审判决却未认定此事实；2、原审判决在合同效力的认定上矛盾，未能解决本案的焦点问题；3、原审判决认定“中**司另找他人施工是减损行为，并不构成违约”错误。中**司所谓减损行为的成立要件是致**司存在违约行为，但从案件事实来看，致**司并未违约，故中**司的减损行为不成立，而是单方撤销合同的行为，应当承担违约责任；4、本案所涉工程是污水处理工程，不属于建筑工程，不属《中华人民共和国建筑法》调整范围。致**司持有行业协会颁发的《四川省环境污染防治工程等级确认证书（乙级）》，具备独立承担环境污染防治工程的能力。致**司所持有的《建筑业企业资质证书》是建设行政主管部门依据法律、行政法规颁发的工程施工资质证书，该证书的核销并不影响致**司独立承包环境污染防治工程的资质。因此，原审判决作出的认定混淆了环境污染防治工程与建设工程的区别，否定了《四川省环境污染防治工程等级确认证书（乙级）》的效力，于法无据，不能成立。综上，致**司认为原审判决错误，故提起上诉并请求：撤销原判，改判支持致**司在原审中的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人中**司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。致**司不具备建设资质要求，其所取得的是环**协会颁发的乙级证书，除此外，还应取得建设行政主管部门的资质认可证书，但致**司的建筑业企业资质证书已被核销，故双方所订立的合同自始无效。中**司需要立即投产，但致**司一直未能完工，故中**司另找单位完成了施工。

本院查明

本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院另查明，致**司在原审庭审中陈述其于2011年春节后进场施工，到2011年6月，致**司一方面催款，另一方面就将工程停下了，后中德公司不让致**司做，另找了一家单位施工，致**司才没有继续施工，现合同已无法继续履行，致**司也只能终止合同。致**司于2011年8月22日撤场。另，致**司所制作的《施工方案》中载明案涉工程的土建施工阶段的工期为30日，设备安装调试的工期为60日。

本院认为

本院认为，中**司与致**司于2011年1月25日所签订的《成都中**责任公司污水处理工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，致**司在合同订立时具有《建筑业企业资质证书》，能够承包合同所约定的污水处理工程，故双方的合同合法有效。合同履行过程中，由于致**司的《建筑业企业资质证书》被建设行政主管部门核销，致**司应当及时向中**司告知该情况，但致**司并未向中**司如实告知其《建筑业企业资质证书》被核销的情况，致**司存在过错。同时，从合同的约定分析，首先应当由中**司履行工程价款支付义务，但从履行情况来看，中**司存有迟*支付第一笔款项286000元中部分款项的情形，其具体的迟*天数是26天（从合同约定的2011年1月29日起至2011年2月23日支付186000元截止），依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，致**司可以在2011年2月23日收到186000元后，行使先履行抗辩权顺延工期26天。而在此后，在第二笔工程价款的支付条件尚未成就的情况下，中**司先行支付了10万元，充分说明中**司对合同的履行是有着积极的意愿。依据合同关于工期120天的约定再结合前述致**司可据实延长工期26天的情形，致**司应当在146天内完成案涉工程。鉴于双方当事人对于开工日期不能明确，本案的完工日期可以有两种方式确定，一是以合同签订之日即2011年1月25日起计算146天，即2011年6月20日完工；二是依据致**司的陈述即春节后进场施工，2011年的正月初一是公历2月3日，考虑合理的节假日休息，以2011年2月10日为开工日期，则完工日期应当为2011年7月6日。从致**司于2011年6月23日才将工程所需的主要设备滤压机交中**司验收的情形来看，依据第一种完工日期的确定方式，致**司已超期，依据第二种完工日期的确定方式，距离最后的完工日期已只剩13天，而从本案合同的工程范围、目的要求以及致**司在《施工方案》中载明的工期计划分析，中**司有理由相信致**司是不能按照工期的要求完成工程，故其停止支付第二笔工程价款是行使不安抗辩权，是对自身权利的保护以减少损失的救济行为，其行为并不违反合同的约定。因此，致**司提出的中**司在合同履行过程中存在违约行为的主张不能成立，本院不予支持。而致**司在2011年6月停工至当年8月22日撤场，历时2个月仍未继续履行其合同义务，致使合同目的不能实现，在致**司迟迟不能完成工程的情况下，中**司另找单位完成余下工程内容，虽然中**司没有书面告知致**司解除合同，但中**司另找单位施工的行为已明白地向致**司表明了对于双方所订立合同的不再继续履行的意思，应当视为其解除合同的意思表达，故双方的合同已经解除，合同解除的责任在于致**司。故致**司要求中**司支付违约金及已采购的设备款的请求不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然裁判的思维过程不当，但判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照原审法院确定的负担方式执行。二审案件受理费11564元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年八月十日