成都**有限公司与成都武**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都**有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人**限责任公司（以下简称武**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2007）青羊民初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2003年4月3日，武**司（合同乙方）与建设公司（合同甲方）以清单报价方式签订了《长顺大厦室外装饰工程承包合同书》一份，主要约定：工程范围及设计要求：悬挂式玻璃幕墙、半隐框玻璃幕墙、落地大玻幕墙、单层铝板幕墙、弧形玻璃幕墙、采光天棚、铝合金窗、铝合金格栅、全玻璃地弹门、悬挑钢结构、玻璃幕墙铝型材装饰带的设计、制作和安装；室内弧形钢楼梯、室外钢楼梯的设计、制作和安装（补充报价）；合同总价款为4838900元。实行单价包干，绝对工期90天，开工日期为2003年4月5日。若因甲方原因造成工期延误，由甲方现场签证并加盖总工办公章，工期顺延，若因乙方原因造成延误，延误1天罚款5000元。工程款的支付：本合同签字生效后，甲、乙方另签工程总价30%的购房合同，用“独院府邸”现房抵押支付，该项另签补充合同作为本合同附件之一；乙方龙骨进场安装一半时，甲方支付合同总价款的10%，骨架安装完毕，支付合同总价款的25%，面板安装一半且面板进场总量达60%后，支付合同总价款的15%，由于设计变更造成费用增减由现场签证予以确认，并加盖总工办鲜章方为有效，纳入最终决算审定，工程完工验收合格，结算后，剩余20%的工程款，除扣除合同总价的3%作保修金外（保修期为2年，在保修期满后10日内退还）余款在12个月内全部付清。余款支付方式：2003年12月30日前支付40%，2004年4月30日支付30%，同年7月30日前一次性支付完毕。工程结算：工程完工验收后，乙方须出具甲方签字认可的材料进场认可单及甲方工程部审查合格的竣工资料和竣工图，同时报工程结算书，甲乙双方方能按签订的单项价格按时收方，并按总工办盖章的签证按时调整纳入结算。违约责任：若甲乙双方任何一方违约，则按合同总价款的8%向守约方支付违约金，若违约金不足以弥补实际损失，则应补足实际损失。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，武**司进场进行了施工。在施工过程中，原定施工方案【即弧形玻璃幕墙、外墙玻璃的更换（市政府要求），餐厅入口大门（弧形段）】等有变更，建设公司均通知武**司按变更后的方案施工。2003年6月12日，双方签订补充协议一份，主要对铝合金型材的用量、加工尺寸和建设公司为武**司垫付玻璃款100000元等事项进行了约定。武**司施工完成后并将工程交付给了建设公司，建设公司使用至今。其后，武**司编制了工程造价结算书，其工程总造价为5636464.68元。武**司将结算书送达给建设公司后，建设公司既未对武**司的结算提出意见，也未对工程款如何结算提出方案。建设公司以邮政快递方式将结算书退给了武**司，致使双方未能进行工程结算。本案在审理中，武**司要求对该工程进行司法鉴定，原审法院委托成都华衡**有限公司（以下简称华**司）对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定机构出具了鉴定报告，其结论为两部分，一部分为确认部分，即双方无争议的部分工程造价为3457392.87元，另一部分为不确定部分，即结构、耐候胶、铝板等7项。

第1项：关于结构胶、耐候胶的问题。在鉴定过程中武**司认为，结构胶、耐候胶均按合同约定采用的成都硅宝牌，价值为138192.25元。建设公司则认为，结构胶、耐候胶，武**司全部采用的广东金牛牌密封胶，价值为89526.32元。鉴定机构未作确认。对此争议，武**司提供的证据有：工程材料报审表、密封胶相溶性试验报告、注胶记录、记账凭证7份、销售发票8份、送货单8份，送货单上均载明为硅宝“993”、“995”、“996”、“999”结构胶和中性胶，银行支票7份在案佐证，金额为142437元。

第2项：关于铝板的争议问题。在鉴定过程中，武**司认为，施工中确实使用了部分非3003H24材质的铝合金板，但成都市青羊区人民法院（2005）青羊民初字第1550号民事判决书和成都**民法院（2006）成民终字第2334号民事判决书已判决其更换。建设公司则认为，武**司使用的铝板未按合同约定使用3003H24材质，该部分应不计入工程款。鉴定机构未作确认。对该项争议，在上述的判决书中查明的面积为2300平方米，武**司使用不符合合同约定的为600平方米，并对不符合合同约定的部分已作出了更换的判决。从上述的判决书中可以看出，不符合合同约定的3003H24材质为600平方米，那么还有1700平方米是符合合同约定的3003H24材质的。该项的争议金额为883382.26元。武**司提供有已付材料款的银行转账支票存根、电汇凭证7份在案佐证，根据武**司提供的证据显示，武**司购进的材料费为922603.21元。

第3项：关于6mm半隐框玻璃幕墙和热弯钢化弧形玻璃幕墙中更换前灰蓝色玻璃制作安装的争议问题。在鉴定过程中，武**司认为，更换前的灰蓝色玻璃按合同约定已安装90%，该部分金额为539201.22元。建设公司则认为，由于更换前的灰蓝色玻璃工程量不能确定，故该部分金额不能确定。鉴定机构对此未作确认。该争议由两部分组成，一是6mm半隐框玻璃幕墙，工程量为1292.39平方米，单价为232.96元／平方米，金额为301076.52元（即1292.39平方米×232.96元u003d301076.52元）；二是热弯钢化弧形玻璃幕墙中更换前灰蓝色玻璃制作安装，工程量为574.07平方米，单价为414.80元／平方米，金额为238124.70元（即574.07平方米×414.80元u003d238124.70元）。两项合计539201.22元（即301076.52元＋238124.70元u003d539201.22元）。上述事实有武**司提供的《承包合同（报价单）》、双方签字确认的《成都市房屋建筑外装饰工程调查处理情况记录表》（该表上载明，工程已完工90%以上）、建设公司送达给武**司的《通知》、《子部分工程质量验收报告》等在案佐证。

第4项，关于铝合金百叶格栅防水天沟的争议问题。在鉴定中，武**司认为，武**司按《2003年户外灯箱与水槽连接施工图》计量并执行合同单价，该部分金额为5096.44元。建设公司则认为，武**司提供的资料是复印件且是隐蔽项目，无法收方，对此不认可。鉴定机构对此未作确认。该部分争议有武**司提供的《关于底层大厅园弧钢梯施工问题及屋顶悬挑园弧上下铝板分格认定的函》、《子部分工程质量验收报告》、《施工图》、《竣工图》在案为证。

第5、6项，关于超期使用租赁物的费用承担的争议问题（该两项争议中含木跳板、龙门架、吊篮、垂直运输机械、脚手架）。在鉴定中**公司认为，该部分的费用已包含在成都**民法院（2006）成民终字第2334号判决书中判定的费用中，不应再扣除。建设公司则认为工期超期是武**司的责任，该部分费用不应计算在工程款内。鉴定机构对此未作确认。该两项的争议金额为140885.05元。根据成都市青羊区人民法院（2005）青羊民初字第1550号民事判决书和成都**民法院（2006）成民终字第2334号民事判决书中涉及金额部分有两项，一是判定武**司支付给建设公司延期竣工罚款500000元，二是判定武**司支付给建设公司违约金387112元，并未涉及延期使用租赁物的相关费用，根据生效判决的认定，工程延期竣工的责任属武**司。

第7项，关于铝板的制作安装及拆除的争议。在鉴定中**公司认为，图号6上2轴到1轴的铝板武**司制作安装的99.21平方米，图号8上J轴到H轴139.90平方米，图号8上J轴到H轴铝板格栅30.54平方米，C轴-4轴10.35平方米落地大玻，8轴-7轴铝板雨棚30.29平方米，武**司制作安装完毕后，建设公司要求拆除，该部分的工程款为189164.32元，建设公司应予支付。建设公司则认为，对武**司的该主张不予认可。鉴定机构对此未作确认。此争议武**司提供有《关于底层大厅园弧钢梯施工问题及屋顶悬挑园弧上下铝板分格认定的函》、《子部分工程质量验收报告》、《施工图》、《竣工图》在案为证。

上述7项的争议金额合计为1895921.54元。无争议和有争议两项合计5353314.41元。建**司支付工程款的情况，经原审法院主持双方对账，双方确认的已付工程款为2757634.35元，另有30000元争议较大，对此30000元，武**司认为，建**司提供的证据是一材料商向建**司出具的发票，与武**司无关。建**司则认为，该30000元是建**司替武**司支付的材料款，应加进已付工程款中，即建**司已支付武**司工程款为2787636.35元。本案在审理中，虽经原审法院调解，但未果。另查明，涉案工程，建**司曾于2005年向原审法院起诉武**司，请求判决：1、武**司更换不符合合同约定的板材2300平方米或扣付工程款870000元；2、武**司承担保修责任或扣减维修费589600元；3、交付竣工资料；4、武**司支付延期竣工罚款500000元，违约金387112元。原审法院审理后作出（2005）青羊民初字第1550号民事判决书，判决：1、武**司于判决生效之日起60日内更换长顺大厦所使用的不符合3003H24材质的铝合金板；2、武**司于判决生效之日起60日内对长顺大厦工程外装修工程进行一次性全面维修，标准应达到双方所签合同内容中的约定；3、武**司于判决生效之日起60日内向建**司提交符合法律规定的竣工资料两套；4、武**司于判决生效之日起60日内向建**司支付延期竣工罚款500000元；5、武**司于判决生效之日起60日内向建**司支付违约金387112元；6、驳回建**司的其余诉讼请求。武**司不服判决，向成都**民法院提起上诉，成都**民法院经审理后作出（2006）成民终字第2334号民事判决书，判决维持了（2005）青羊民初字第1550号民事判决中的第一、三、四、五、六项判决，变更第二项“全面维修”为部分维修。该案现在执行中。

2007年3月，武**司向原审法院提起本案诉讼，请求判令建设公司支付工程款2873897.83元，并支付从2004年1月9日至付清之日止的资金利息。

一审法院认为

原审法院判决认为，武**司与建设公司以清单报价方式签订的《长顺大厦室外装饰工程承包合同书》，是双方当事人的真实意思表示，其约定不违背法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。由于在施工过程中，无论是政府的原因还是建设公司的自身原因，都使工程量有所增加，因此，双方的结算不能按照合同约定包干总价进行结算，应以合同“按实调整纳入结算”的约定进行结算。本案在审理中，双方对鉴定报告中确定的部分工程造价为3457392.87元和双方认可的建设公司已付工程款2757634.35元无争议，原审法院予以确认。关于30000元材料款的争议问题，由于建设公司提供的证据的证明力不足，待建设公司收集到确实充分的证据后，可另行主张权利。对鉴定报告中有争议的7项，原审法院逐一认定如下：

关于双方的第1项争议，即结构胶、耐候胶的问题，武**司提供的证据不仅能够证明其主张的成立，而且与其主张的金额相比，实际金额超出了主张的金额，故对此项争议的金额以武**司主张的138192.25元予以认定。

关于双方的第2项争议，即铝板的争议问题，原审法院（2005）青羊民初字第1550号民事判决书和成都**民法院（2006）成民终字第2334号民事判决书已作出了判决且现在执行中，上述判决书中对其面积阐明为2300平方米，但武**司确实使用了600平方米的不符合合同约定的3003H24材质，有1700平方米是符合合同约定的3003H24材质的。故不符合合同约定的3003H24材质的部分材料、工程款230447.55元，建设公司暂不予支付，（即883382.26元÷2300平方米×600平方米u003d230447.55元），该部分金额应从武**司主张的工程款中予以扣除。待武**司对其使用不符合合同约定的600平方米铝板更换后再行主张该部分权利。建设公司对武**司使用的符合合同约定的3003H24材质的工程、材料款应支付给武**司。武**司提供的证据显示的金额与其主张的金额相比，实际金额也超出了主张的金额，建设公司主张该部分金额不计入工程款的主张，理由不充分，因该争议已有生效判决予以确认，且正在执行过程中，故原审法院对建设公司的主张不予支持，对武**司的主张也不予全额支持。双方争议的金额以652934.71元予以认定（即883382.26元-230447.55元u003d652934.71元）。

关于双方的第3项争议，即6mm半隐框玻璃幕墙和热弯钢化弧形玻璃幕墙中更换前灰蓝色玻璃制作安装的争议问题，涉案工程中的该项目，双方在合同中有约定，且武**司已制作并进行了安装，建设公司根据市政府的指令又要求更换，其工程量是存在的，武**司提供的相关证据足以证明工程的实际数量，因此，该部分争议应以武**司主张的539201.22元予以认定。

关于双方的第4项争议，即铝合金百叶格栅防水天沟的争议问题，该部分工程在双方的合同中有约定，武**司也是按照合同约定进行了施工，且亦按照报价清单上的价格进行的结算，建设公司的抗辩理由不充分，故该部分的争议应以武**司主张的5096.44元予以认定。

双方的第5、6项争议，即超期使用租赁物的费用承担的争议问题，根据原审法院（2005）青羊民初字第1550号民事判决书和成都**民法院（2006）成民终字第2334号民事判决书中涉及金额部分有两项，一是判定武**司支付给建设公司延期竣工罚款500000元，二是判定武**司支付给建设公司违约金387112元，并未涉及延期使用租赁物的相关费用，根据该生效判决的认定，工程延期竣工的责任属武**司，因此，武**司在施工中延期使用租赁物的费用计算在工程款内的主张不能成立，故原审法院对武**司的该项主张不予支持。该笔费用合计140885.05元，应从总工程款中扣除。

双方的第7项争议，即铝板的制作安装及拆除的争议，上述拆除部分的工程量是存在的，故该项争议应以武**司的主张予以认定。

上述有争议的7项工程款合计1895921.24元，扣除应由武**司自行承担的超期使用租赁物产生的相关费用140885.05元及不符合合同约定的3003H24材质，建设公司暂不予支付的230447.55元款项后，其争议部分中的金额可认定为1524588.64元（即1895921.24元-140885.05元-230447.55元u003d1524588.64元）。综上，根据上述查明的事实，涉案工程的总造价最终可认定为：在鉴定结论中确认的工程造价与上述经原**院认定的工程造价之和4981981.51元为该工程的总造价（即3457392.87元＋1524588.64元u003d4981981.51元）。合同在履行中，建设公司已支付给武**司工程款2757634.35元，建设公司至今尚欠武**司工程款2224347.16元（即4981981.35元-2757634.35元u003d2224347.16元）。综上所述，涉案建设工程竣工后，武**司交付给了建设公司，且建设公司使用至今，建设公司应当与武**司进行结算。为此，建设公司应当将未付的工程款2224347.16元支付给武**司。据此，原**院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决：建设公司于判决发生法律效力之日起15日内将工程款2224347.16元支付给武**司并支付资金利息（以2224347.16元为基数，利率按中**银行的同期流动资金贷款利率计算，时间自2004年1月9日起至付清欠款时止）。如果建设公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24380元，其他诉讼费12190元，合计36570元，由建设公司负担30000元，武**司承担6570元；鉴定费120000元由建设公司、武**司各承担60000元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告建设公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判，判令由武**司承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：一、原判对本案工程造价认定错误，对“不确定部分”认定错误。体现在：（一）结构胶和耐候胶争议：双方在《长顺大厦综合楼外装饰工程报价清单》的每一个工程项目中的主材中，均一致约定“结构胶是成**结构胶、密封胶是成**密封胶、玻璃胶是成**玻璃胶”，整个清单中胶类品牌中没有出现过“广东金牛牌”这一品牌。而武**司函件中称使用的是“广东金牛牌”胶，故武**司在使用结构胶、耐侯胶、密封胶的问题上的确使用了非合同约定的胶。该部分价值为89526.32元，而不是武**司主张的138192.25元。（二）铝板争议：（2005）青羊民初字第1550号民事判决书和（2006）成民终字第2334号民事判决书中，并没有认定非合同约定铝合金板使用的具体面积数额，因此才判决“武**司更换非合同约定板材”，而没有判决更换的具体面积。故一审错误认定武**司使用不符合合同约定的铝板面积只有600平方米，符合合同约定的铝板面积为1700平方米应支付价款652934.71元是认定事实错误。（三）玻璃幕墙更换问题：因为武**司整个装修工程逾期竣工，才导致根据政府部门新的规定要求在玻璃幕墙项目中不能够使用蓝玻。这批无法安装且至今在武**司处保存的蓝玻价款损失及相应的安装费用损失应当由逾期违约的武**司承担。（四）防水天沟的问题：现场无此工程成果，根本没有实际工程量，鉴定机构现场也未对此进行实地收方，武**司提供的所谓2003-3号设计图纸复印件上没有建设单位的印章或建设单位人员的任何签名，不能作为本案的证据使用，武**司提交的其他相关竣工资料也是复印件，不能作为认定事实的依据。武**司没有完成该项工程完工的举证责任，一审法院支持其诉请并判决建设公司支付该项费用是错误的。（五）关于“铝板安装好后又被建设公司拆除项目”的问题：一审司法鉴定时，鉴定机构和双方当事人在工程项目现场均未见到此施工项目成果，武**司没有提交任何能够证明此项工程量存在的证据，也没有提交任何证据加以证明该施工项目成果的存在。武**司对于该项主张，只提供了一份其自行编制的结算单，在此情况下，一审法院仅依据武**司的主张判决建设公司支付该项目的工程款189164.32元，没有事实基础和证据支持，建设公司不应当支付该项工程价款。（六）建设公司对超期使用租赁物的承担费用140885.05元应从总工程款中扣除的认定没有异议，但一审计算有误，不应该此部分款项计算入“不确定部分”累加汇总后再扣减此部分金额。该超期使用租赁物费用，属于武**司应当向建设公司支付价款的范围，应当直接在认定应当支付的工程款基础上扣减。

二、一审法院将存在巨大争议的鉴定报告中鉴定机构划分的“确定部分”工程造价3457392.87元，认定为“确定部分”双方无争议，属于认定事实错误。鉴定报告中所谓“确定部分”中部分综合单价存在认定错误，部分工程量计算错误，但一审法院不审查也不根据相关证据进行更正，直接引用鉴定报告中“确定部分”的鉴定结论数据进行判决，属于认定案件事实不清。

三、一审法院认定建设公司代武**司支付的30000元材料款，不属于已付给武**司工程款的组成部分，属事实认定错误。建设公司提交的证据清单、请款单及庭审笔录等证据复印件未加盖来源于法院案卷档案的印章，一审法院以证据不足为由予以驳回是错误的。上述证据和建设公司已经提交的采购合同、支付凭证、发票等足以证明建设公司为武**司垫付了30000元材料款，该款应计入已支付款组成部分或在应付工程款中扣除。

被上诉人辩称

被上**公司口头答辩称，一、针对建设公司提出的工程造价认定问题。（一）合同报价清单上约定使用成都**构胶和耐候胶，实际使用的也是此品牌，价值为138192.25元，有工程材料报审表、注胶记录、密封胶相溶性试验报告、购货发票等予以印证。至于函件中提到的“广东金牛牌”，属于中途工程量增加而未约定使用成都硅宝牌而使用的密封胶，不影响整体美观和粘连性，也没有收取建设公司的款项。（二）根据材料供应商出具的情况说明，武**司确认使用了600平方米不符合合同约定的3003H24材质的铝板，生效判决对此也予以了确认并判令予以更换。（三）因政策因素，建设公司通知武**司将已经安装完成90%工程量的玻璃予以更换，并由建设公司提供更换玻璃，武**司提供安装，建设公司另行支付安装费用。但建设公司仍应支付武**司玻璃幕墙更换前灰蓝色玻璃制作安装完成部分的工程价款539201.22元。（四）防水天沟工程是隐蔽工程，报价清单中包含此工程项目，且整个工程通过了验收，双方在之前的诉讼中也未对防水天沟没有完成或者不合格提出异议。该部分价款建设公司应予支付。（五）武**司已按照图纸施工并经过了竣工验收，现场之所以未见该工程成果是因为建设公司不断整改的结果。武**司安装完成的依据有《关于底层大厅园弧钢梯施工问题及屋顶悬挑园弧上下铝板分格认定的函》、《子部分工程质量验收报告》以及图纸等。（六）一审认定双方存在争议的工程款金额是1895921.24元，超期使用租赁物费用武**司不应当收取，认可一审予以扣减的计算方式。

二、关于鉴定机构划分的双方“确定部分”工程项目价款，一审鉴定时武城公司也提出了异议，但鉴定机构征求了双方多次意见并经双方同意后才形成最终报告意见，建设公司上诉认为鉴定机构单价认定不当的理由不成立。鉴定结论应予采信。

三、双方对账后，武**司认可对方支付的款项中已经包含了30000元垫付材料款。

本院查明

本院经审理查明的案涉工程造价金额为4650182.09元，已支付工程款金额为2787634.35元。二审中其余查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、对于双方有争议的工程价款方面：（一）关于结构胶、耐候胶的品牌认定问题。武**司提供的工程材料报审表、注胶记录、密封胶相溶性试验报告、送货单、购货发票等证据已经形成证据锁链，证明其施工过程中采用的是成都**构胶和耐候胶，符合合同清单报价约定的品牌，应按价值138192.25元收取工程价款。武**司函件中提到使用广东**封胶，系在增量工程中使用。因双方未明确约定使用品牌，故在不影响施工工程质量的情况下，武**司使用广东**封胶并无不当之处，且此使用部分价值也无证据表明包含在138192.25元工程价款中。故建设公司上诉认为武**司在施工中全部使用非合同约定品牌结构胶和耐候胶的主张不能成立，本院不予支持。

（二）关于根据生效判决，是否能认定不符合合同约定的铝合金板具体面积的问题。（2005）青羊民初字第1550号民事判决书和（2006）成民终字第2334号民事判决书已经发生法律效力。（2006）成民终字第2334号民事判决书认定，武**司在诉讼中已经承认使用了不符合合同约定的3003H24材质的铝合金板600平方米，其应当知道使用不符合合同约定材料的具体数量和安装部位，原判决定由其更换不符合合同约定材料并无不当之处。建设公司在诉请中并未要求武**司承担全面维修责任，原判判令一次性全面维修责任超出了当事人的诉讼请求，应予纠正。生效判决已判令武**司履行更换不符合3003H24材质铝合金板的义务。因此，在生效判决未明确使用的2300平方米铝合金板应全部予以更换而仅对其中不符合合同约定材质的600平方米予以更换的情况下，一审认定600平方米更换铝合金板工程款230447.55元从工程款中予以扣除，建设公司应支付其余铝合金板工程款是正确的，本院予以确认。建设公司上诉认为不应支付全部铝合金板工程款的理由不成立，本院不予支持。

（三）关于玻璃幕墙更换玻璃前已施工完成部分工程价款的争议问题。根据双方合同约定，武**司施工范围包括6mm半隐形玻璃幕墙和热弯钢化弧形玻璃幕墙工程，建设公司也承认上述工程存在。《成都市房屋建筑外装饰工程调查处理情况记录表》、建设公司送达给武**司的更换通知和更换制作安装费价格确定通知以及《子部分工程质量验收报告》等证据，可以证实施工过程中，建设公司根据政策指令要求武**司对已经施工完成90%的玻璃制作安装工程进行玻璃更换的事实成立。双方另行约定支付更换安装费用的事实并不能免除建设公司应支付武**司之前已实际完工部分工程款的合同责任。在已完成工程量具体明确的前提下，建设公司应向武**司支付更换玻璃前已完成工程的价款539201.22元。武**司根据建设公司的指令要求进行玻璃更换，导致合同内容发生变更，建设公司上诉认为玻璃更换系武**司逾期完工造成应由武**司承担损失的理由不能成立，本院对此不予支持。

（四）是否存在防水天沟的工作事项以及工程量的认定问题。合同报价清单中包含防水天沟工程项目，鉴定机构在现场鉴定时由于该工程系隐蔽工程，未见到工程的实际状况，故现场未对此进行实地收方，鉴定机构不能确定工程量。武**司作为施工人，应就其已履行事实成立承担举证责任。武**司提供的《关于底层大厅园弧钢梯施工问题及屋顶悬挑园弧上下铝板分格认定的函》、《子部分工程质量验收报告》、《施工图》、《竣工图》的内容均不能直接反映防水天沟工程项目的实际工程量，且一审法院委托鉴定机构进行鉴定后仍未能确定该部分工程实际发生的工程量。故一审认定武**司按合同约定进行施工，应按报价清单价格进行结算的依据不足，武**司应承担举证不利的法律后果，本院对此部分工程价款5096.44元不予支持。

（五）是否存在铝板安装完毕后被建设公司自行拆除事实的问题。武**司主张图号6和图号8上其制作安装的铝板等项目被建设公司自行拆除，该部分工程款189164.32元建设公司应予支付。对武**司提出的上述工程量，鉴定机构和双方在工程项目现场进行鉴定时，未见此项施工项目成果。武**司提供的施工图纸上涉及的工程内容与其提供的《关于底层大厅园弧钢梯施工问题及屋顶悬挑园弧上下铝板分格认定的函》的内容不能相互印证，且《子部分工程质量验收报告》也不能直接印证铝板按合同安装并验收合格后被拆除。故一审认定拆除部分工程量存在的依据不足，本院对武**司主张的此部分工程价款189164.32元不予支持。

（六）关于一审在计算工程价款中是否未扣除140885.05元武**司在施工中延期使用租赁物费用的问题。鉴定中，建设公司主张应从工程款中扣除该部分价款的金额是137534.64元，武**司主张该费用已经包含在生效判决所确定的违约金中应不再从工程价款中扣除。由于生效判决在认定工程延期竣工的责任属武**司时并未涉及延期使用租赁物相关费用的认定，加之建设公司主张扣除的款项137534.64元系武**司逾期完工造成的建设公司在合同工期外多支付的超期使用租赁物费用，应由违约方武**司承担。现建设公司已提供证据证明该部分价款已由其支付，其主张应从支付给武**司的工程款中予以扣除有合法依据，本院予以支持。双方的该争议问题在本案中予以解决，扣除金额为137534.64元。

二、鉴定报告确认“确定部分”工程造价3457392.87元，已将双方存在争议的内容排除在外。鉴定报告中的工程数量经双方现场收方确定，本院对此予以确认。鉴定报告中的单价也扣除了双方争议内容并经双方核实后所形成，建设公司在鉴定初稿和最终形成鉴定结论时并未对工程量和调整的单价提出异议，现其提供的证据不足以推翻当初双方确定的工程量和予以调整的单价，其上诉理由不能成立，其请求扣减部分价款的主张本院不予支持。但经与鉴定机构核实，在鉴定报告“确定部分”第五项和第十二项的单价认定中，根据双方所签《补充协议》对“铝合金板连接用铝合金型材以实际用量，以20元／kg计算”的约定，有4.02kg误算为21元／kg，该差额部分价款4.02元应从工程价款总额中扣除。建设公司提出的武**司在施工中未按合同约定施工存在偷工减料，部分工程量数据和综合单价数据有误，部分工程未施工完毕等问题，因武**司承建的案涉装饰工程已经验收合格投入使用，建设工程所提问题中涉及的质量、施工工艺等争议不宜在本案中解决，建设公司可另行主张。

三、关于30000元垫付费用是否已在应付工程款中予以扣除的问题。武**司认为双方对账中已包含此垫付款的证据不足，根据建设公司提交的证据，足以证明垫付事实和垫付金额成立，此30000元垫付材料款应计入已付工程款中。本院对建设公司上诉认为此款应计入已付工程款或从工程价款中扣除的请求予以支持。

综上所述，在一审认定数额的基础上，扣减铝合金型材价差4.02元，案涉工程造价中双方确定的数额应为3457388.85元（3457392.87元-4.02元）。双方争议数额中，扣减防水天沟工程款5096.44元、铝板安装完成后被拆除涉及的工程款189164.32元、超期使用租赁物费用137534.64元，故双方存在争议数额中应确认为工程造价的金额是1192793.24元（1524588.64元-5096.44元-189164.32元-137534.64元）。综上，案涉工程总造价为4650182.09元（3457388.85元＋1192793.24元）。已支付工程款金额应在原审判决确定的2757634.35元基础上加上垫付费用30000元，共计2787634.35元。建设公司未付工程款金额为1862547.74元（4650182.09元-2787634.35元）。

原审法院查明的事实基本清楚，适用法律正确，本院仅对部分裁判金额予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更成都市青羊区人民法院（2007）青羊民初字第1078号民事判决“成都**有限公司于判决发生法律效力之日起15日内将工程款2224347.16元支付给成都武**责任公司并支付资金利息（以2224347.16元为基数，利率按中**银行的同期流动资金贷款利率计算，时间自2004年1月9日起至付清欠款时止）”为“成都**有限公司于判决发生法律效力之日起15日内将工程款1862547.74元支付给成都武**责任公司并支付资金利息（以1862547.74元为基数，利率按中**银行的同期流动资金贷款利率计算，时间自2004年1月9日起至付清欠款时止）”。

如果建设公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24380元，其他诉讼费12190元，鉴定费120000元，合计156570元，由成都**有限公司负担93942元，成都武**责任公司负担62628元；二审案件受理费36570元，由成都**有限公司负担21942元，成都武**责任公司负担14628元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年六月三日