余**与阳小龙、重庆**限公司、江苏省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人余**与被上诉人阳**、江苏省**有限公司（以下简称江**建）、原审被告重庆**限公司（以下简称渝发建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2011）彭州民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余**的委托代理人詹望、被上诉人阳**、被上诉人江**建的委托代理人于来江到庭参加诉讼。原审被告重**公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，大庆油建将中国石油四**化原油储备库工程分包给江**建。江**建又将该工程全部分包，余**于2010年3月29日以渝发建司的名义与江**建签订了分包协议书。余**将工地内的部分运输工作再度分包给阳小*。2010年9月25日，余**的雇员何**、张*、彭**按照双方的约定与阳小*进行结算，余**应向阳小*支付工程款16530元。此后阳小*向余**催收，余**以应由江**建支付而予以拒绝。庭审过程中，经渝发建司申请，原审法院委托鉴定，鉴定机构认定余**以渝发建司的名义与江**建签订的分包协议书中，渝发建司的印章与真实印章不符。审理中另查明，1、江**建已向余**支付工程款共计2060000元；2、余**系自然人，未取得建筑施工企业资质。

2010年12月22日，阳小龙向原审法院提起诉讼，其诉讼请求是：一、判令余**与渝发建司给付阳小龙工程款16530元；二、判令由江**建承担连带清偿责任；三、由余**、渝发建司、江**建承担诉讼费。

原审法院所确认的上述事实，有阳小*提交的大庆油建与江**建订立的工程分包合同、江**建与余**订立的分包协议书，证明大庆油建将中国石油四**化原油储备库工程分包给江**建西南分公司，后江**建又将该工程分包的事实；有阳小*提交的证人何**等9人的书面证言，证明余**将工地内的部分运输工作再度分包给阳小*的事实；有阳小*提交的由张*、彭**、何**确认的工时清单，证明余**应向阳小*支付工程款16530元的事实；有江**建提交的会议纪要、工程计算清单、电汇凭证及收条，证明江**建向余**支付工程款2060000元的事实；有渝发建司提交的川求实鉴（2011）文鉴506号鉴定意见书，证明余**以渝发建司的名义与江**建签订的分包协议书中，渝发建司的印章与真实印章不符的事实。以上证据经庭审举证、质证，具有证据的真实性、关联性、合法性及证明力，原审法院予以采纳。

一审法院认为

原审法院认为，余**以渝发建司的名义与江**建订立了工程分包协议后，余**将工地内的部分运输工作分包给阳**，阳**已依约完成施工，依法应获得工程款16530元是事实，余**应向阳**支付工程款16530元。故对阳**要求余**给付工程款16530元的诉讼请求，原审法院予以支持。阳**要求渝发建司承担给付工程款的诉讼请求，原审法院认为，余**虽以渝发建司名义与江**建订立的工程分包协议，但由于渝发建司的印章与真实印章不符，该协议对渝发建司没有约束力，渝发建司在本案中不应承担责任，故对阳**的该诉讼请求，原审法院不予支持。阳**主张要求江**建承担连带责任的诉讼请求，原审法院认为，余**系自然人，不能取得建筑施工企业资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，江**建将中国**石化原油储备库工程分包给余**系违法分包，应对承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任，故对阳**要求江**建承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。余**辩称，余**与江**建之间形成表见代理，应由江**建对阳**承担给付工程款的责任，余**不应承担责任的意见，原审法院认为，由于余**是以渝发建司的名义与江**建订立了工程分包协议，因此他人无充分理由相信余**系江**建的代理人，余**主张其与江**建构成表见代理的理由明显不能成立。对余**的辩称理由，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、余**于判决生效之日起五日内付给阳**工程款16530元，并由江**建承担连带责任；二、驳回阳**对渝发建司的诉讼请求。案件受理费110元、鉴定费1000元，由余**负担。

上诉人诉称

宣判后，余**不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、阳小龙主张的工程款证据不足，金额不属实。2、余**与江**建只是内部劳务承包合同关系。余**等人履行本案工程劳务的行为后果应由江**建承担；3、假如余**与江**建之间不是内部劳务承包合同关系，由于余**履行本案工程劳务的行为均是以江**建的名义进行且江**建对此明知，根据民法通则第六十六条之规定也应由江**建承担相应民事责任。请求撤销原判，改判由江**建向阳小龙支付工程款，并承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

阳小龙答辩称，阳小龙主张的工程款证据充分，余**与江苏一建之间的表见代理不成立。一审处理正确，请求驳回上诉，维持原判。

江**建答辩称，表见代理不成立，江**建将工程分包给余**，应由余**向阳小*支付工程款。

渝发建司虽未到庭，但向本院提交书面答辩意见称，1、渝发建司与阳小龙未建立任何合同关系，阳小龙要求渝发建司承担责任无事实和法律依据。2、渝发建司未就中国石油四**化原油储备库工程与江苏一建签订过工程分包协议。请求驳回阳小龙对渝发建司的诉讼请求。

本院查明

二审诉讼中，余**对应向**支付工程款的金额有异议，对于一审法院查明的其他事实无异议。阳小*、江**建对一审法院查明的事实均无异议。对于一审法院查明的当事人无异议的事实，本院予以确认。二审中当事人均未向本院提交新证据。

本院认为

本院认为，一、关于欠付工程款的金额。阳小*主张余**欠付其工程款16530元，该金额系阳小*与余**的雇员通过结算确认的金额，余**对此提出异议，但其并未提交证据予以证明。余**关于阳小*主张工程款证据不足，金额不属实的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、余**与江**建之间并非内部劳务承包关系，而余**亦未证明其与江**建构成表见代理，故余**关于本案工程款应由江**建承担的主张不能成立，本院不予支持。虽然江**建抗辩其不应承担案涉工程款的责任，但其对于一审判决江**建承担连带责任并未提出上诉，不属本案审理范畴。综上，余**的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费110元，由余**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年五月七日