成都爱**限公司与四川省**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**院有限公司（以下简称爱**院）因与被上诉人**有限责任公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2010）成郫民初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年7月31日建强公司与爱**院签订了一份《建设工程施工合同》，该合同系**设部和国家**管理局指定的（GF-1999-0201）示范文本，该合同包括三部分：协议书、专用条款、通用条款。协议书条款中约定：发包人系爱**院，承包人系建强公司；工程名称：成都**医院；承包范围：该工程施工图范围内前期未完成工程项目、前期工程的完善和补修等土建、装饰、安装工程；合同工期：开工日期2008年8月1日，竣工日期2008年12月15日，合同工期135天；质量标准：符合国家现行《工程施工质量验收规范》合格标准；暂定工程价款为5500000元。专用条款中约定：合同价款采用可调价格方式确定。工程预付款：暂定工程总价款的10%即550000元，合同签定之日起三日内付清。扣回工程款时间、比例：每月支付工程款时，扣除预付款的25%，分四次扣回。工程量确认：承包人每月25日向监理工程师提交已完工程报表，经监理单位审核后报发包人审查确认，审查确认应在5日内完成。工程进度款支付的方式和时间：当月25日报产值，次月1日支付工程款，支付产值的85%；最后一笔工程款在竣工验收资料备案后一个月内，扣除5%的质保金后一次性支付完。

通用条款第26条工程进度款支付：26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第44条合同解除：44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款）。承包人有权解除合同。合同还对工程变更、工期延误、质量与验收、违约责任等进行了约定。

2008年8月29日，建强公司与爱**院签订了一份《补充协议》，由建强公司承建成都**医院空调安装项目工程。该协议约定：合同价款暂按预算价1260000元作为拨款依据，经审计后的结算价为最终工程造价。付款方法：协议订立三日内付该工程暂定价款的30%即378000元为工程预付款。工程量确认：承包人每月25日向监理工程师提交已完工程报表，经监理单位审核后报发包人审查确认，审查确认应在5日内完成。工程进度款支付：双方约定的工程进度款支付方式和时间：当月25日报产值，次月1日支付工程款，支付产值的85%。最后一笔工程款在竣工验收资料备案后一个月内扣除5%的质保金后一次性支付完。补充协议还对工程变更、竣工验收与结算等进行了约定。

合同及补充协议签订后，2008年8月1日建**司按照合同约定组织人员进场施工。2008年8月4日爱**院按照合同约定向建**司支付工程预付款550000元。2008年8月25日建**司向爱**院提交了《建设工程造价预算书》报送了8月工程量924274元，2008年9月1日爱**院按照合同约定向建**司支付工程进度款668757.9元。2008年9月1日爱**院向建**司支付了安装工程预付款378000元。

2008年9月21日建**司向爱**院提交了《建设工程造价预算书》报送了9月工程量4531084元，爱**院虽对建**司报送的工程量有异议，但于2008年9月26日、9月27日仍向建**司分别支付了工程进度款900000元、100000元。

2008年10月6日建**司向爱**院发出《拨款通知》，要求爱**院支付拖欠的工程进度款2713000元，否则工期延误责任由爱**院负责。2008年10月8日建**司向爱**院发出《停工报告》，再次要求爱**院支付工程款2713000元，并告知爱**院因双方协商无果只好停工等待，待付清款项后方可开工。2008年10月15日建**司向爱**院发出《催款通知》，再次要求爱**院支付工程进度款2713000元。2008年10月16日爱**院向建**司支付了工程进度款500000元。2008年12月9日建**司向爱**院发出《申请报告》，告知爱**院因工程已经停工，要求爱**院退还履约保证金300000元。2008年12月16日爱**院向建**司发出《通知》，同意退还履约保证金。2008年12月17日建**司向爱**院发出《催款函》，要求爱**院支付工程款。

因工程需要收尾，建**司进行了部分施工，并于2009年1月21日向爱**院报送了总工程量7418870元。2009年1月23日爱**院向建**司支付工程款520000元、2009年2月4日支付工程款480000元。

2010年4月12日建强公司向爱**院发出《解除合同通知书》，通知爱**院从即日起解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，并要求爱**院支付拖欠工程款及违约金。因双方对工程量及价款等存在分歧，由此发生纠纷。

综上，爱**院共计向建**司支付工程预付款及进度款4096757.9元，加上建**司认可爱**院为其垫付的水电费42577.53元，爱**院已支付工程价款4139335.43元。

诉讼中，因双方对工程造价存在争议，建强公司提出对其承建的已施工部分进行工程造价鉴定申请，本院于2010年9月2日委托四川建**限公司对工程造价进行了鉴定。2011年9月14日该鉴定机构作出川建业咨询工程字（2011）010-222号《成都**医院工程2008年8月1日后施工工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、确认双方无争议的工程造价为4956070.83元。二、涉及签证部分，双方有争议的工程造价：1、签证024号。鉴定内容“将住院楼所有夹板门改为实木门”，鉴定方按照实木门计算造价31271.65元，爱**院认为安装的不是实木门，且部分门为旧门；2、签证003号。鉴定内容“总坪施工回填土，素土单价每立方23元，花土单价每立方35元”，由于签证未明确素土单价和花土单价是材料单价还是综合单价，鉴定方分别按素土单价和花土单价为材料单价计算出工程造价为903201.03元，按素土单价和花土单价为综合单价计算出工程造价为692728.69元；3、签证007号。鉴定内容“室内地坪人工回填、捡平夯实”，该签证单鉴定时因无监理和业主签字，但建强公司认为已经施工。按素土单价作为材料单价计算，工程造价为44082.93元，按素土单价作为综合单价计算，工程造价为24286.39元；4、配电箱。金额为6204.6元。由于双方提出均有供应数量，且鉴定资料未明确建强公司供应数量，故鉴定方不能认定。

庭审中，建强公司提交了有监理和业主补签字的007号签证单，并放弃对配电箱款项权利的主张。

建**司一审诉讼请求：1、确认建**司、爱**院之间签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》于2010年4月8日起解除；2、判令爱**院支付工程款3503242.10元及其资金利息损失（自2008年10月1日起至全款付清之日止，按照建筑行业惯例的垫资利率15%计付）。

上述事实，有建**司提供的《建设工程施工合同》及《补充协议》、《拨款通知》、《停工报告》、《催款通知》、《解除合同通知书》、工程造价鉴定意见书、材料认购单、签证核定单等，爱**院提供的银行进账单、付款凭证、收据、水电费收据，以及建**司、爱**院庭审中相一致的陈述等证据证实。以上证据经当庭质证，能够证明本案的基本事实，本院予以采信。

一审法院认为

原审法院审理认为，建强公司、爱**院之间签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议焦点如下：1、爱**院是否有拖延支付工程进度款的行为。2、双方合同是否已经解除。3、爱**院应支付多少工程价款。

爱**院是否有拖延支付工程进度款行为。依据双方合同约定，建**司于当月25日报产值，爱**院应于次月1日支付85%产值的工程进度款。2008年9月21日建**司按照合同约定向爱**院报送了9月份的工程量，爱**院虽对建**司报送的工程量有异议，但未及时进行审核，且按照合同约定应于次月1日支付相应的工程进度款，但爱**院仅向建**司支付了部分工程进度款。因此，对建**司主张爱**院拖延支付工程进度款，与本案查明的事实相符，一审法院予以支持；对爱**院主张系按约支付进度款，与本案查明的事实不符，一审法院不予采纳。

双方合同是否已经解除。按照双方合同约定，爱**院不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，且停工施工已超过56天，建**司有权解除合同，爱**院的行为符合合同约定解除条件。同时，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项的规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”故爱**院拖延支付工程价款，造成建**司无法施工，其行为符合合同法定解除条件。此外，本案合同约定的工期仅为135天，而工程停工至建**司发出解除合同通知达一年以上，经建**司催告，爱**院仍未在合理期限内履行主要义务，长期的停工已使双方订立的合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项的规定，建**司有权解除合同。因此，建**司要求确认双方合同自建**司向爱**院发出解除通知书到达时即2010年4月12日解除，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。对爱**院主张双方合同并未解除，理由不能成立，本院不予支持。因双方合同已经解除，对建**司已完工部分，爱**院应当据实结算支付相应的工程价款。

爱**院应支付多少工程价款。关于工程价款的支付，涉及鉴定报告中双方对争议部分工程价款的认定问题。签证024号工程造价。鉴定机构依据签证内容，按实木门计算出造价为31271.65元，有依据予以认定；爱**院虽有异议，但缺乏有效证据证明，一审法院不予采纳。签证003号工程造价。依据材料申报认购单和签证内容，签证单上载明的素土单价和花土单价应是材料单价而非综合单价，据此计算认定工程造价为903201.03元。爱**院提出签证与实际施工不符，但缺乏有效证据证明，不予采纳。签证007号工程造价，因在庭审中建强公司提供了有业主和监理签字的007号签证单，故应认定建强公司已经施工，按照素土单价为材料单价计算出工程造价为44082.93元。爱**院虽提出建强公司未施工，但缺乏有效证据证明，不予采纳。

关于爱**院已付工程款。建**司对爱**院已付工程款4096757.9元，虽无异议，但提出该款项中包括爱**院退还的300000元履约保证金。依据有关银行进账单、付款凭证等爱**院向建**司支付的款项均是工程进度款不包括履约保证金，故对建**司的该项主张，因缺乏有效证据证明，一审法院不予支持。因此，加上爱**院垫付的水电费42577.53元，爱**院已支付工程价款为4139335.43元。

综上，关于签证部分认定的工程量及价款为978555.61元，加上无争议部分工程量4956070.83元，工程总造价为5934626.44元，扣除爱**院已支付款项4139335.43元，爱**院应支付建**司工程款1795291.01元。因此，对建**司要求爱**院支付工程款的主张，一审法院予以支持；对爱**院提出不应再支付建**司工程款的主张，一审法院不予采纳。本案中，建**司于2009年1月21日向爱**院报送了总工程量及价款，按照合同约定爱**院应于2009年2月1日向建**司支付工程款，爱**院至今未向建**司支付工程款，应当承担迟延支付的违约责任，即应向建**司支付相应的资金利息损失，故对建**司的该项主张，予以支持，对其主张工程款利息起算时间应予以调整，即利息起算时间应为2009年2月1日。对建**司主张资金占用利息按照垫资利率15%计算，因缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（三）、（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百三十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认建**司与爱**院于2008年7月31日签订的《建设工程施工合同》和2008年8月29日签订的《补充协议》于2010年4月8日解除。二、爱**院于判决生效之日起十日内向建**司支付工程款1795291.01元及资金利息损失（以工程款1795291.01元为基数，按照中**银行同期贷款利率自2009年2月1日起至本判决确定之日止计付）。三、驳回建**司四川省建强建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67222元，由建**司承担37200元，爱**院承担30022元；本案鉴定费180000元，由爱**院承担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告爱**院不服判决，向本院提起上诉。

上诉人爱**院的主要上诉理由为，一审法院对基本事实认定错误，导致判决错误，应当依法改判。一审法院依据鉴定结论作出判决，对上诉人提出的被上诉人安装的是旧门和回填土方量不足的意见均没有采纳，因此该鉴定意见不应当被采信。上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付了工程款，被上诉人没有理由擅自终止合同，也不应当判决支持其利息。请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人建强公司答辩称，关于一审法院进行鉴定中，上诉人也提出过实木旧门的问题，但是上诉人并没有提出对是否是旧门进行鉴定；对回填土方问题，也是经过鉴定部门鉴定认定的数据。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

本院查明

二审法院对原审法院查明的基本事实和证据予以确认和采信。

二审审理中爱**院提交监理方工程师出具的说明和建设单位现场代表出具的说明，证明土方回填的方量在没有核实的情况下只签了字，没有盖章，所以土方的量与与实际的量不符。以上证据材料因是在一审判决后爱**院才提交的，建**司认为不符合证据规则，不予认可。

本院认为

本院认为，双方当事人对签订《建设工程施工合同》以及履行合同的事实均没有异议，双方当事人签订的合同也是双方的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合同合法有效。争议的是回填土方的工程量以及木门使用的是新材料还是旧材料。

关于回填土方量，鉴定部门根据技术、经济签证核定单上载明的实际方量以及单价进行了核定，因该技术、经济签证核定单上有建设单位、施工单位、监理单位各方单位的代表签字认可。至于该技术、经济签证核定单上没有加盖监理公司工程师的印章，仅有监理公司工程师签名的问题，因双方当事人在合同中并没有约定在签订技术、经济签证核定单上必须要有监理公司工程师的印章方为有效，而且监理公司的工程师在该技术、经济签证核定单上签字就是一种确认行为，虽然在二审中爱**院提交了二份证据即监理公司工程师的说明，但该说明不足以推翻当时该工程师在该技术、经济签证核定单上签字的行为，故本院对爱**院的该项上诉请求不予支持。

对爱**院提出的在争议工程中建**司有使用旧的建材情况，不应当按照新门计价，例如木门。本院认为，鉴定部门对工程作出造价鉴定在法院没有委托的情况下是根据双方约定或者定额进行，对材料是使用的新、旧材料鉴定部门是不会主动作出鉴定的。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。爱**院对其陈述是旧门的事实有义务提供证据，爱**院没有证据证明建**司使用的是旧的建材，并且在一审审理中爱**院也没有申请对使用的是否是新、旧材料进行鉴定，故一审法院对该鉴定报告直接采信认定正确，本院对爱**院的该项上诉请求认为亦无事实依据，不予支持。对一审法院认定建**司于2009年1月21日向爱**院报送了总工程量及价款，按照合同约定爱**院应于2009年2月1日向建**司支付工程款，爱**院至今未向建**司支付工程款，爱**院应向建**司支付相应的资金利息损失，因该认定符合合同约定，本院对爱**院认为不应当支付利息的上诉请求亦不予支持。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按照原审判决确认的执行；二审案件受理费67222元，由上诉人**院有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年四月二十六日