黄**与梁**、都江堰市崇义镇人民政府、四川**设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**因与被上诉人都江堰市崇义镇人民政府（以下简称崇义政府）、梁**、四川**设公司（以下简称中地能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2011）都**初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年1月29日公开开庭进行了审理，上诉人黄**及其委托代理人王**，被上诉人崇义政府的委托代理人田**，原审被告中地能源公司的委托代理人张**到庭参加诉讼，被上诉人梁**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2005年7月，崇义政府实施场镇老街改造，梁**以中地能源建设公司第八分公司的名义开发建设“西道驿站”工程项目。梁**将该项目发包给黄**承建并口头约定，施工内容为项目土建总包和部分总平，工程预算价为350万元。黄**按约进场施工，施工完毕后，2007年9月由都江**设办公室颁发了村镇产权证书。梁**截止2009年底实际支付给黄**260万元，黄**以梁**未与其进行工程结算，也未支付工程余款为由起诉至一审法院，要求崇义政府、梁**和中**公司与黄**进行结算，并支付工程款约90万元。

原判认定以上事实，有黄**提供的送货清单、收款凭据、水电费收据、房屋产权证书，崇义政府提供的产权调换协议及双方当事人陈述在案佐证，证据具有合法性、真实性、关联性与证明力，原审法院对上述证据予以采信，对上述事实予以确认。

一审法院认为

原判认为，本案争议焦点在于崇义政府及中**公司对工程款是否有结算义务，是否有支付义务。为此黄**提供：1、2006年3月16日现场签证单（该签证单系打印件，标注建设单位都江堰市崇义镇人民政府，但建设单位签名栏内无任何签名，甲方核实情况栏内有“杨*”签名及“崇义镇西道驿站民俗风情商业街项目部”印章。杨*系梁小*工作人员，“崇义镇西道驿站民俗风情商业街项目部”系梁小*设立），证明崇义政府是建设单位；2、崇义政府对陈**（老街改选工程的返迁户）的《承诺》（承诺在三年内办好产权证。如未办好，由政府承担全部责任），证明办证是建设单位的义务，既然崇义政府承诺办证，崇义政府就是建设单位；3、2010年7月15日黄**向崇义政府所发的函（原告在函中表明原告为“西道驿站”项目实际施工人，工程已施工完毕，并已由都江堰市村镇办颁发了产权证书。黄**认为梁小*系崇义政府指派的项目经理，梁小*在项目上的民事行为与民事活动应由崇义政府承担，故黄**请求结算工程价款，支付工程余款），证明黄**向崇义政府主张权利。崇义政府质证认为：（1）2006年3月16日现场签证单系打印件，可以将任何人写成建设单位，该签证单上无建设单位相关人员签名，“崇义镇西道驿站民俗风情商业街项目部”系梁小*设立的项目部，“杨*”非崇义政府人员。对该证据不予认可，不能证明黄**的观点。（2）崇义政府对陈**的《承诺》属实，但该承诺只是承诺办产权证，因为政府为了招商引资，需要协调很多工作，办证即是协调工作之一。但该承诺并不能证明崇义政府就是建设单位。（3）崇义政府收到了2010年7月15日黄**发出的函后，将该函作为群众来信进行处理。该函也只是黄**的单方陈述，不能证明崇义政府就是建设单位，有结算付款义务。崇义政府提供产权调换协议证明诉争“西道驿站”项目系梁小*代表中**公司与拆迁户签订，中**公司是建设方，该项目与政府无关。虽然产权调换协议第一段载明根据崇义镇人民政府《关于崇义镇老街房屋改造拆迁示范段安置实施意见》（以下简称实施意见。原审法院限期崇义政府提供该实施意见，逾期后崇义政府以地震后无法找到为由，未能提供）。但协议双方分别为中**公司与拆迁户，不是崇义政府。中**公司以其与本案无关为由，对黄**和崇义政府提供的证据不发表质证意见。中**公司于2011年2月15日提出司法鉴定申请，申请鉴定黄**所举证据产权调换协议上所盖公章非中**公司印章所盖。原审法院委托的成都**定中心进行鉴定，并于2011年3月25日出具鉴定报告，鉴定意见为：“产权调换协议背面左下文甲方之后加盖的四川**设公司第八分公司红色印文与样本同名印文不是同一枚章盖印形成”（花去鉴定费8200元）。黄**与崇义政府对该鉴定意见质证后无异议，黄**认为鉴定费与差旅费应由崇义政府承担，崇义政府认为应由败诉方承担。黄**对崇义政府提供的产权调换协议的真实性无异议，但认为政府有实施意见才导致“西道驿站”项目的建设，鉴定报告认为产权调换协议上面的印章不是中**公司的印章，黄**调查后认为中**公司也确实未开发“西道驿站”项目。

原判认为，一、依照合同法及相关法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，承建工程必须具备相应资质，黄**承建“西道驿站”项目建设工程，无书面合同，黄**作为自然人也无相应资质，黄**与被告梁**所签订的口头合同无效。依照最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，“西道驿站”项目已办理产权证，项目应当已竣工验收合格，黄**作为实际施工人，可以请求支付工程款。二、黄**提交的签证单与函，均是黄**单方制作，不能证明崇*政府系“西道驿站”项目的建设单位或者投资人。黄**也未能举证证明崇*镇西道驿站民俗风情商业街项目部系崇*政府设立，亦未能举证证明“杨健”代表崇*政府作为工程项目甲方在签证单上签字。承诺书的内容是承诺办证事宜，与签证单、函不能构成证据锁链，不能证明崇*政府系“西道驿站”项目的建设单位。崇*政府未能提供实施意见，不能判明实施意见的具体内容，也不能据此证明崇*政府系建设单位，亦不能证明崇*政府发包给梁**再由梁**发包给黄**。黄**要求崇*政府结算并给付工程余款的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。**源公司未参与“西道驿站”项目的开发与建设，该项目产权调换协议上面的印章也非中**公司的印章，黄**与崇*政府也未能举证证明中**公司系“西道驿站”项目的建设单位，黄**要求中**公司结算并给付工程余款的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。三、黄**与梁**系合同关系，梁**有结算支付的义务。黄**主张给付工程余款90余万元，由于未结算，无法确定具体数额，给付的工程款只能待结算后确定。四、中**公司主张的鉴定费8200元、律师费差旅费30000元。由于中**公司未提出反诉，且该费用应由责任人承担，中**公司可待本判决生效后另案主张。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十条、第二百七十九条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、梁**于判决生效后七日内与黄**进行结算；二、梁**于结算完毕后三日内支付黄**工程余款；三、驳回黄**的其他诉讼请求。梁**如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由梁**负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告黄**不服，向本院提起上诉称，1、一审法院已经查明崇义政府实施场镇老街改造，作为自然人的梁**不具备开发工程项目主体资格，该项目在没有任何拆迁许可和项目报建手续的前提下，没有崇义政府的直接参与和建设不可能完成。一审法院要求崇义政府提供《关于崇义镇老街改造拆迁示范段安置实施意见》和崇义政府与梁**或者中**公司之间的协议，否则将承担不利后果，崇义政府以地震后消失为由拒绝提供第一份文件，且谎称没有第二份文件，应当根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定崇义政府就是建设单位。2、崇义政府在该项目竣工后向购房者作出的书面承诺，是因为崇义政府知道该项目无任何手续或手续不全，也正因该项目系政府工程而非开发商建设所致，当然要由崇义政府负责办理产权。崇义政府一开始就知道根本不存在中**公司这一建设单位，否则不会向返迁户作出承诺，该项目建设单位只能是崇义政府。3、一审法院否定了崇义政府、中**公司为建设单位，而一审并未明确“西道驿站”项目的建设单位到底是谁的的核心问题，一审判决认定崇义政府不是建设单位系认定事实严重错误，应当予以纠正。4、一审判决适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，但判决内容中限期梁**与黄**进行结算属曲解司法解释的意思，黄**在梁**拒绝进行结算的情况下无法保护自己的权利，在双方未进行结算，无法确定工程余款的情况下，应当对工程造价进行鉴定，黄**是案涉工程的实际施工人，本案应当适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中关于对实际施工人进行保护的相关规定进行处理。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，改判支持梁**、崇义政府向黄**支付工程余款90万元。

被上诉人辩称

被上诉人崇义政府辩称，崇义政府坚持在一审时的答辩理由，崇义政府与黄**之间没有任何合同关系，且崇义政府没有向黄**支付过一分钱，也不可能支付任何款项，黄**的诉讼请求不明确，曾经起诉要求50万元工程款后又撤回起诉，现在又起诉要求支付90万元工程款，显然属于恶意诉讼。黄**在这项工程中一直与梁**进行接洽，款项也是梁**支付的。由于作为投资单位的中**公司的印章是假的，黄**作为受害人应当向公安机关报案，崇义政府建议黄**报案，但黄**坚决不同意，声称控告或者报案将使诉讼成本增加完全没有理由。崇义政府虽然不是业主，但办证问题涉及被拆迁群众的利益，崇义政府协助被拆迁户办理产权证并无不当，该承诺不是针对黄**作出，不能据此认定崇义政府是项目业主，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人梁**未出庭，亦未作出答辩。

原审被告中地能源公司述称，中地能源公司不是本案适格被告，一审判决涉及中地能源公司的判决内容完全正确，且黄**已经放弃了对中地能源公司的诉讼请求，中地能源公司不应承担任何责任。

二审时，黄**申请本院调取《关于崇义镇老街改造拆迁示范段安置实施意见》，本院向都江堰市档案馆了调取了《中共都**委员会、崇义镇人民政府关于成立西道驿站老街改造领导小组的通知》（崇**（2005）95号）和《关于老街改造的实施方案步骤》两份书证，质证时，崇义政府和黄**均对该证据的真实性无异议，中地能源公司以该证据与其没有关系为由不发表质证意见。因该证据具有真实性、客观性和合法性，本院对上述两份证据均予以采信。该两份证据证明在崇义镇老街改造过程中，崇义镇党委政府成立了领导小组，整体规划由政府负责，由开发商直接与住房业主签订改造补偿协议和还房协议，政府和社区协助做工作。该证据不能证明黄**所主张的“西道驿站”的建设单位是崇义政府的事实。

本案二审期间，黄**还向本院申请对工程造价和工程量进行司法鉴定，由于黄**没有证据证明其与梁小龙之间存在建设工程施工合同关系，且不能证明其实际施工的工程范围以及约定的工程计价方法和计价标准，本案工程造价鉴定无法进行。

一审判决认定“梁**将该项目发包给黄**承建并口头约定，施工内容为项目土建总包和部分总平，工程预算价为350万元，黄**按约进场施工，施工完毕后，梁**截止2009年底实际支付给黄**260万元”等事实只有黄**的单方陈述，在梁**未出庭的情况下，因无其他证据予以证明，本院对以上事实不予确认。本院二审审理查明的其他事实及采信的证据与一审一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，根据黄**一审提供的证据和本院二审调取的证据，均不能证明都江堰市崇义镇“西道驿站”老街改造工程的建设单位是崇义政府，也不能证明黄**与梁**之间存在建设工程施工合同关系和黄**对“西道驿站”工程实际进行了施工。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，黄**主张与梁**之间存在建设工程施工合同关系，梁**系崇义政府的项目经理的事实，应由黄**承担相应的举证责任，在缺乏相应证据的情况下，应由其承担举证不能的法律后果。虽然黄**的一审诉讼请求是请求结算并支付工程款，但结算只是获取工程款的手段而已，其真正的目的是要求崇义政府、梁**和中**公司支付工程款，一审判决认定黄**与梁**之间存在建设工程施工合同关系缺乏相应证据支持，且据此判决黄**与梁**进行结算并支付工程余款具有不确定性和缺乏可执行性，本院对此予以纠正。

综上所述，黄**的上诉理由因缺乏相应证据而不能成立，原审判决认定事实不清，证据不足，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省都江堰市人民法院（2011）都**初字第287号民事判决；

二、驳回黄**的诉讼请求。

一审案件受理费6400元，二审案件受理费12800元，合计19200元，由上诉人黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年四月九日