四川奥**限公司与李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称奥**司）因与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2011）龙**初字第1249号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年11月30日，奥**司与李*其签订《工程项目内部承包合同》，约定由李*其承建龙泉驿区洛带镇宝胜村道路通达工程0.958009千米公路设计图中所有工程内容的施工；并约定合同包干价为税后85万元；付款办法为“李*其完成所有工序并经监理、业主验收合格后，15日内奥**司支付工程总额的90%。余下10%从交工之日起满一年即全部支付给李*其”；此外，合同还对开竣工日期等进行了明确约定。工程现已竣工验收并投入使用。奥**司就该工程已向李*其支付工程款658000元。

一审法院认为

因双方未能对工程量增减达成一致意见，原审法院根据李**申请，委托四川鼎**有限公司对案涉工程“分包合同内减少工程量的造价和分包合同外增加工程量的造价”进行了鉴定，鉴定结论为“龙泉驿洛带镇宝胜村道路通达工程分包合同内减少工程量的造价和分包合同外增加工程量的造价为210305元”，并注明部分签证造价112536元未含在鉴定结论中，而列入工程未计价项目造价中，由法院来判定。李**对鉴定报告质证后认为鉴定结果具有客观真实性应当予以认定；但鉴定未涵盖临电、计时人工费等项目，应将该部分共计112536元计入工程款中。奥**司质证后表示对鉴定结论无异议，但报告中未扣除李**未施工部分，应在工程款中扣除104133元。对于该鉴定报告，因双方对报告确定的结论均无异议，原审法院予以采信。关于奥**司提出鉴定报告未扣除合同内减少工程量的问题，因该报告中明确表明鉴定的内容是“龙泉驿洛带镇宝胜村道路通达工程分包合同内减少工程量的造价和分包合同外增加工程量的造价”，且奥**司无证据证明在鉴定过程中存在漏减情况，故原审法院对奥**司该意见不予采纳。就鉴定机构未予认定的部分，李**申请奥**司案涉项目负责人蒋**作为证人出庭作证，其证言主要表明签证单确认的清除腐质土、使用临电、计时人工费属于合同包干价外部分。李**对证人证言质证后认为，证人系案涉工程奥**司项目负责人，其证言真实可信，应当将该部分所涉及的112536元计入工程款中。奥**司对证人证言质证后认为，证人蒋**只是奥**司临时聘用工作人员，其工作极不负责，长期不在施工现场，故其证词不应当采信。关于该证人证言，原审法院认为，虽然奥**司否认证人蒋**的身份，但结合案涉《工程项目内部承包合同》和《协议书》，可以认定蒋**为奥**司案涉工程项目负责人。证人基于其身份及对工程的了解情况所作出的证言能够与签证单相互印证，原审法院予以采信，并据此认定，案涉签证单涉及的清除腐质土、使用临电、计时人工费属于合同包干价外部分，该部分款项应计入工程总款中。综上，结合案涉合同、鉴定报告及上述认定事实，原审法院认为案涉工程总造价应当为合同包干价850000元加上鉴定确认的210305元变更部分及原审法院认定的112536元应计入增量，共计1172841元。

对于竣工验收交工日期，因李**未提供充足证据证明实际竣工验收交工的准确日期，原审法院根据奥**司自认确定2011年3月16日为实际竣工验收交工之日。

2011年4月11日，李**诉至法院，请求判令：奥**司立即支付李**工程款558410元；由奥**司承担本案诉讼费用。

原审法院认为，《工程项目内部承包合同》系双方当事人真实意思表示。李*其按照合同约定完成了施工义务，奥**司理应及时足额支付相应款项。根据已经查明的事实，李*其完成的工程量总额为1172841元，实际竣工验收交工日期为2011年3月16日，按照合同约定奥**司应该在验收后15日内支付工程总额的90%，即1055556.9元；余下10%因交工未满一年，支付的时间条件尚不具备。故奥**司现应该支付李*其的款项数额为1055556.9元减去已经支付的658000元，即397556.9元。对李*其诉请判令奥**司支付工程款558410元，原审法院予以部分支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：一、奥**司在判决生效后10日内支付李*其工程款397556.9元；二、驳回李*其的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4727元，诉讼保全费3488元，鉴定费20000元，共计28215元，由李*其负担7215元，奥**司负担21000元（已由李*其预交，奥**司在履行给付义务时一并支付李*其）。

上诉人诉称

宣判后，奥**司不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：首先，一审法院认定事实部分有误，即原审法院没有扣除：1、未完成工程量109913元；2、上诉人代李代其购买的商品混凝土47415元；3、一审法院认定增加工程量112536元错误；签证单有涂改，且涂改不是上诉人的人员签字。其次，鉴定机构对申请司法鉴定内容不准确，签证单已经包含在合同包干范围内，不应再记。最后，一审法院对证人证言的采信有误，蒋**对工作极不负责，长期不在工地，上诉人对蒋**签署的签证单不予认可。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人李**的主要答辩意见为，合同约定价格为85万元，经司法鉴定增减的工程量为210305元，鉴定机构明确有112000元无法确认，在此情况下李**申请蒋**现场确认，并对其签字的签证单予以认可，一审法院根据上述证据认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审诉讼中，奥**司新提供了以下证据：1、（2011）龙**初字第2633号民事调解书一份，拟证明因李*其没有完成合同约定的工程，奥**司另行委托第三人进行了施工；2、会议记录，拟证明一审法院采信的签证单是对方没有做的工程。李*其对上述证据的质证意见为：对调解书和会议记录的真实性均无异议，但认为，调解书涉及的工程只有一点点在案涉合同之内，且鉴定机构已经将该部分予以扣除；会议记录是对方的单方意见，并非审计机构和鉴定机构的意见，故李*其认为上述两份证据均不能证明奥**司的观点。

二审中，奥**司认为李**退场时，其合同内的工程尚有桥上的人行通道及两边的水沟没有完成。李**认为，其退场时只有桥上的人行通道没有完成。同时，奥**司在诉讼中认可，曾代宝施工的内容除了李**未完成部分外还有其他增加了工程量。关于商品混凝土47415元的问题，奥**司和李**均认可根据合同约定该项费用应当由李**承担，但李**认为该项费用已经在鉴定报告中予以扣除。

本院查明

经本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，一、关于奥**司主张李**未施工部分的工程款额应予扣除的问题。本院认为，诉讼中双方当事人对李**有部分未完成施工无异议，但双方对具体未完成的事项及工程量陈述不一致。鉴定报告中载明已经扣除了部分合同内减少的工程量，因此应当认定奥**司主张的事实已经在鉴定报告中进行了扣减，不应另行扣除。二、关于奥**司购买的47415元商品混凝土的问题。本院认为，二审诉讼中双方当事人均认可按照合同约定此项费用应当由李**承担。李**主张该费用已经在鉴定报告中予以扣减与鉴定报告中载明的内容不符，应当认定鉴定报告中没有扣除此项费用，本院对奥**司请求予以扣减的上诉请求予以支持。三、关于鉴定机构提请法院审核的签证单是否应计入工程总额的问题。因奥**司的项目负责人蒋**在一审中出庭证实上述签证内容属于合同外的增加内容，因此一审法院将此项费用计入工程总款并无不当。综上所述，原审法院认定金额部分有误，本院依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2011）龙**初字第1249号民事判决的第二项即：驳回李代其的其他诉讼请求；

二、变更成都市龙泉驿区人民法院（2011）龙**初字第1249号民事判决的第一项为：四川奥**限公司在本判决生效后10日内支付李**工程款350141.90元。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4727元，诉讼保全费3488元，鉴定费20000元，共计28215元，由四川奥**限公司负担17775元，由李代其负担10440元；二审案件受理费9454元，由四川奥**限公司负担6654元，由李代其负担2800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年三月二十八日