四川**程公司与成都金**限公司、四川省**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告四川**程公司（以下简称鸥**司）与被告成**有限公司（以下简称金**司）、四川省**有限公司（以下简称港**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月1日受理后，依法组成合议庭于2011年2月14日在本院审判庭公开开庭审理了本案，鸥**司的委托代理人阙雯、何**，金**司和港**司的委托代理人张支陵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告鸥**司诉称，自2010年10月起，金**司和港**司与鸥**司就金堂工程项目进行谈判并达成意向性施工协议，金**司和港**司要求鸥**司必须具备相应的垫资能力才能承建工程，2010年11月26日，鸥**司副总经理李**与金**司和港**司签订《借款合同》，鸥**司按照《借款合同》约定将4000万元存于银行长达数月不敢使用。按金**司和港**司的要求，鸥**司于2010年11月19日将500万元保证金划入刘**个人账户，港**司随后出具收据予以确认。2010年11月26日，鸥**司与金**司和港**司签订《建设工程施工合同》，对双方的权利义务作出了明确约定。合同签订后，鸥**司于2011年12月1日又按合同约定向港**司支付500万元保证金，并做好进场施工准备，组织施工队伍、张贴施工公告、租赁多处房屋作临时办公室，截止2011年8月，鸥**司仅前期费用就花费200余万元。由于金**司和港**司未将施工场地交给鸥**司，导致鸥**司至今未能进场施工。

2010年12月2日，鸥**司又按金**司和港**司要求将300万元工程垫资款划入刘**个人账户，刘**向鸥**司出具借条一张，定于2010年12月13日前归还。合同签订后不久，鸥**司发现金**司和港**司的法定代表人刘**在2011年1月11日《成都商报》登载的成都**民法院限制被执行人高消费的名单之中，未执行金额高达1166万元，而且项目土地抵押贷款1.8亿元，已被省法院查封，无法继续履行合同。为维护自身合法权益，鸥**司不得已向法院提起诉讼，诉讼过程中，双方达成和解协议，金**司和港**司除支付300万元垫资款及50万元前期现场费用外，其余1000万元保证金迟迟不予归还，特起诉要求：1、判令金**司和港**司退还鸥**司保证金1000万元；2、判令金**司和港**司以1300万元为基数，按月息18‰向鸥**司支付利息至清偿债务时止；3、判令金**司和港**司赔偿鸥**司前期现场损失费及其它各项损失共计210万元；4、确认鸥**司就实际发生的工程保证金、前期现场损失费及其他各项损失共计1475万元享有建设工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费、诉讼保全费及保全担保费及律师代理费由金**司和港**司负担。

被告辩称

被告金**司和港**司共同答辩称，金**司和港**司对于2010年10月26日与鸥**司签订《建设工程施工合同》及《借款协议》，并收取鸥**司1000万元保证金未予退还的事实没有异议。由于鸥**司未按《借款协议》的约定，将4000万元借款打到金**司和港**司的指定账户，随后金**司、港**司与鸥**司签订补充协议，约定鸥**司不在指定的期限内履行支付借款的义务，双方签订的《建设工程施工合同》和《借款协议》将自行解除。2011年1月13日，金**司和港**司向鸥**司发函，要求其履行借款义务，鸥**司没有履行借款义务，《建设工程施工合同》及《借款协议》已经自行解除。金**司和港**司同意返还1000万元保证金，但鸥**司与金**司和港**司就返还1000万元保证金签署的协议建立在前三份合同基础之上，双方约定的违约金和损失过高，要求予以调整。双方的合同关系已经解除，鸥**司主张优先受偿权不能得到支持。

本院查明

经审理查明，（一）金**司成立于2009年11月26日，与港**司的法定代表人均为刘**。2009年11月12日，港**司与金堂县人民政府签订《投资开发协议书》，约定港**司投资30亿元将金堂县赵镇韩滩双岛约357亩项目用地打造成具有国际水准的会议、旅游、度假、休闲、娱乐及高档住宅的水上项目。金堂**源局于2010年1月15日在报纸上刊登《金堂县国有土地使用权挂牌出让公告》，金**司经过竞标，以每亩69万元的价格取得金堂县赵镇韩滩桥以东、韩滩双岛面积357亩国有土地使用权。2010年9月17日，金堂县人民政府就韩滩双岛及现代生态水城项目有关规划事宜形成金**（2010）34号《会议纪要》，2010年11月30日，四川省**有限公司提交成都三江国际凤凰岛《岩土工程勘察报告》。

上述事实，有金**司和港**司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》，《投资开发协议书》、《金堂县国有土地使用权挂牌出让公告》、《成交确认书》、《收据》、《会议纪要》、《岩土工程勘察报告》等证据予以证实。

（二）在未经招投标的情况下，金**司和港**司作为发包人，与作为承包人的鸥**司于2010年11月26日签订《建设工程施工合同》，工程名称：成都·三江国际·凤凰岛；工程内容：成都·三江国际·凤凰岛全部建筑、五星级酒店及外墙装饰、整体地下室及护壁工程，装饰、安装工程、市政、房屋总建筑面积约40万平方米（绿化、电梯、五星级酒店精装修除外）。合同工期：以发包人、监理单位书面批准的形式报告时间为准。竣工日期：自发包人、监理单位书面批准的形式报告之日起不超过36个月，从基础垫层施工开始计算工期。合同价款；暂定8亿元，最终结算按专用条款约定计价及调整方法执行。《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第41.3条（2）款约定：“承包人向发包人提供履约担保及比例，承包人按100元／平方米向发包人交纳履约保证金，共计4000万元人民币，（本合同签订之日起三日内交1000万元，作为二、三、四期履约保证金，不足部分由乙方补齐，按正常程序招标完毕、本施工合同备案后，如甲方决定分期开工，乙方在该期开工时三日内按100元／平方米向甲方交纳该期履约保证金）承包人应向发包人全额缴纳履约保证金，如逾期未能向发包人全额缴纳履约保证金，本合同终止。……本合同签订之日起60天内，如因发包人原因本工程未能按时（以乙方收到施工许可证日期为准）开工，发包人应向承包人退还履约保证金并支付利息；履约保证金利息按月利率18‰从收款日起计算到实际退还日止。退还保证金后，如乙方愿意，合同继续履行。”同日，李**作为甲方（出借方），与作为乙方的金**司和港**司签订《借款合同》，乙方因开发建设需要，向甲方借款4000万元，利息按月息2%支付，乙方自愿用位于金堂县赵镇韩滩双岛足额的土地使用权作抵押。双方约定该借款直接打入金堂县国土局或该局指定的账号，如乙方支付了土地款，该款则打入乙方指定账号。2010年11月29日，金**司和港**司与李**签订《〈建设工程施工合同〉及〈借款合同〉补充协议》，其中第5条约定：“如鸥**司李**不能按双方所签订的《借款合同》约定时间内将借款资金4000万元到位，则视为承包方违约。李**代表鸥**司所签订的《建设工程施工合同》及《借款合同》自动解除。发包方有权收取违约金500万元。”2011年1月13日，金**司向鸥**司发函，要求支付借款4000万元。

上述事实，有当事人对未进行招投标的一致陈述及《建设工程施工合同》、《借款合同》、《〈建设工程施工合同〉及〈借款合同〉补充协议》和《关于请鸥*公司李**支付借款的函》等证据予以证实。

（三）2010年11月19日，李**受鸥**司的委托，以个人名义通过中**银行向金**司和港**司的法定代表人刘**个人账户转款500万元。2010年12月1日，鸥**司通过中**银行向港**司转款500万元，转款单上注明“摘要”为保证金。同日，港**司向鸥**司开具收据一张，载明收到鸥**司保证金1000万元。2010年12月2日，刘**以金**司经办人的名义出具《借条》，向李**借款300万元，李**通过中**银行账户向刘**个人账户转入300万元。2011年1月11日，《成都商报》刊登了309名不得进行高消费的被执行人名单，金**司的法定代表人刘**位列其中，未执标的为1166万元。2010年12月17日，鸥**司向金**司和港**司发函，告知鸥**司在签订施工合同后，积极展开了人员和机械的调配，并已到位，请求金**司和港**司尽快与当地政府协调完善拆迁工作并交出施工场地，以便在2010年前完成临时设施及施工道路的实施。同日，金**司和港**司的工作人员李*注明收到了该《工作联系函》。2011年8月20日，金**司和港**司作为甲方与作为乙方的鸥**司签订《协议》，双方就保证金和工程垫资款共计1300万元的返还事宜达成如下协议：“一、甲方承诺在2011年9月30日前归还乙方工程垫资款300万元及50万元前期现场损失费，在2011年9月20日前归还鸥**司工程保证金1000万元；二、如果甲方按本协议第一条约定时间全额归还乙方款项1350万元，乙方同意放弃收取甲方1300万元的利息，如甲方未按本协议约定全部归还乙方款项1350万元，则甲方承诺承担违约责任，即同意按原合同约定的月息18‰支付乙方1300万元工程保证金及垫资款的利息（自甲方收到该款之日计息至甲方全额归还该款止）。同时甲方承诺再按1300万元的20%赔偿乙方前期现场损失费及其他各项损失费用。三、在本协议约定时间内，如甲方按时付款，则自乙方收到1350万元全部款项之日起，甲乙双方所签订的所有合同、协议等全部失效作废。四、如本协议与双方原来所签订的合同、协议条款有冲突之处，则按照本协议约定执行。五、本协议第二条约定的利息计算方式及损失赔偿方式，系双方充分考虑了各方具体情况，协商一致达成的，任何一方均不得再行请求变更调整。”《协议》签订后，金**司和港**司分别于2011年8月30日和2011年9月6日向鸥**司支付了150万元和200万元，共计350万元。2012年1月19日，刘**向鸥**司书面承诺，于2012年2月底前支付鸥**司1000万元及按施工合同约定利息、诉讼费及律师费由其及公司承担（30万元以内）。2011年8月3日，鸥**司与四川**师事务所签订《委托代理合同》，鸥**司因本案委托四川**师事务所作为一审、二审和执行程序的代理人，律师代理费13万元，鸥**司同日向四川**师事务所支付了13万元代理费。

上述事实，有银行转款单，收条、借条、工作联系函、《成都商报》电子版、《协议》、《承诺书》、《委托代理合同》及发票等证据予以证实。

本院认为

本院认为，金**司和港**司拟投资修建的位于金堂县韩滩镇“成都·三江国际·凤凰岛”项目包含会议、旅游、度假、休闲、娱乐及高档住宅等项目，这些项目均涉及公众安全，且施工合同价款约8亿元，根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，该工程属于必须进行招标的工程项目，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效”之规定，在未经招投标的情况下，金**司和港**司与鸥**司于2010年11月26日签订的《建设工程施工合同》无效。金**司和港**司与鸥**司于2011年8月12日签订的《协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，是当事人对之前签署的《建设工程施工合同》和《借款合同》等相关协议中约定的权利和义务进行清理和结算的条款，效力不受《建设工程施工合同》和《借款合同》效力的影响，应当有效。诉讼中，金**司和港**司对于退还鸥**司所交纳的1000万元保证金不持异议，对于鸥**司的该项诉讼请求本院予以支持。本案争议的焦点有三个，一是鸥**司主张的利息能否成立；二是鸥**司主张的损失计算方法应否进行调整；三是鸥**司是否享有工程价款优先受偿权。

关于第一个争议焦点，金**司和港**司向鸥**司借款属于企业间拆借资金，违反了国家相关的金融管理性规定，应属无效，但双方在《协议》中约定金**司和港**司如不及时归还借款，则按月利率18‰计算利息，该约定不违反相关法律规定，应属有效。金**司和港**司应按《协议》的约定，从借款之日起至实际还款之日止按月利率18‰向鸥**司支付利息。金**司和港**司向鸥**司借款300万元的时间为2010年12月2日，并于2011年8月30日还款150万元，2011年9月6日还款150万元，故其中150万元的利息应从2010年12月2日计算至2011年8月30日，另150万元的利息应从2010年12月2日计算至2011年9月6日止。鸥**司交纳的1000万元保证金系分别于2010年11月19日和2010年12月1日分两次各交纳500万元，金**司和港**司未退还保证金，根据《协议》的约定，金**司和港**司应分别从2010年11月19日和2010年12月1日起向鸥**司支付利息，利息按月利率18‰计算至实际返还时止。鸥**司要求金**司和港**司支付利息的该诉讼请求成立，本院予以支持。

关于第二个争议焦点，金**司和港**司与鸥**司签订《建设工程施工合同》后，鸥**司未进场施工，确实遭受了部分损失。虽然鸥**司就其损失向法庭提供了相关证据，但无其他证据相印证，这些证据不能作为认定鸥**司未履行合同所遭受的损失。由于金**司、港**司和鸥**司在《协议》中约定了损失的计算方法，且金**司、港**司与鸥**司均表示在签订《协议》时已经充分考虑了各方具体情况，并自愿放弃请求变更调整的权利，加之双方约定的利息和损失的计算方法均不属于对违约金进行约定，金**司和港**司请求对利息和损失予以调整既无法律依据，也违反民事活动应遵循最基本的诚实信用原则，本院对金**司和港**司的该主张不予支持。金**司和港**司已经赔偿了鸥**司50万元损失，还应赔偿鸥**司的损失为1300万元×20%-50万元u003d210万元，鸥**司请求金**司和港**司赔偿210万元损失的诉讼请求成立，本院予以支持。金**司和港**司的法定代表人刘**承诺本案的诉讼费、律师费在30万元以内由其个人及公司承担。本案的诉讼费110300元，律师费13万元，二者总额不足30万元，故鸥**司支付的13万元律师费应由金**司和港**司承担。

关于第三个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，在完成一定建设成果后，承包人对其主张的工程价款可以建设成果折价、拍卖所得的价款优先受偿，鸥**司签订《建设工程施工合同》后，并未进场施工，未产生任何建设成果，自然也就没有可以进行折价或者拍卖的标的物存在，加之保证金、利息和损失均不是工程价款，依法不享有优先受偿权，故鸥**司请求对保证金、利息和损失享有优先受偿权既无事实基础，又无法律依据，本院不予支持。

综上所述，鸥**司要求金**司和港**司退还保证金和支付利息、赔偿损失的诉讼请求成立，本院予以支持；鸥**司主张对保证金、利息和损失享有优先受偿权的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、成都金**限公司和四川省**有限公司于判决生效之日起十日内退还四川**程公司保证金1000万元；

二、成都金**限公司和四川省**有限公司于判决生效之日起十日内向四川**程公司支付300万元借款和1000万元保证金的利息（利息按月利率18‰，其中500万元从2010年11月19日计算至履行完毕时止，另500万元从2010年12月1日起计算至履行完毕时止，150万元从2010年12月2日计算至2011年8月30日止，150万元从2010年12月2日计算至2011年9月6日止）；

三、成都金**限公司和四川省**有限公司于判决生效之日起十日内赔偿四川**程公司前期现场损失费及其他各项损失费用210万元；

四、成都金**限公司和四川省**有限公司于判决生效之日起十日内赔偿四川**程公司律师费损失13万元；

五、驳回四川**程公司的其他诉讼请求。

当事人未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费110300元，由成都金**限公司和四川省**有限公司负担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

裁判日期

二〇一二年三月二十二日