四川金**限公司与成都明**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告四**有限公司（以下简称金**司）与被告成都**责任公司（以下简称明**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年6月8日、2012年3月5日对本案依法公开开庭进行了审理。原告金**司的委托代理人张支陵，被告明**司的委托代理人徐**到庭参加诉讼。在审理过程中，金**司与明**司于2011年7月10日向本院申请调解，但未达成调解协议。2011年11月15日，金**司申请司法鉴定。本案现已审理终结。

原告诉称

原告金**司诉称，2009年5月26日，金**司与明**司签订《建设工程施工合同》，由明**司承建金**司开发的位于成都市龙潭工业园的“四川金睿**化园总部基地一号楼”项目。明**司进场后，由于管理混乱，造成了安全事故，成都龙潭都市工业集中发展区管委会于2009年9月15日下发了（2009）第16号《金睿项目质量安全隐患限期整改的通知》，成华区建设局也于2009年10月19日下发了0005192号《暂停施工通知书》，要求停工整改。质量安全问题和停工造成的工期延误给金**司造成严重社会不良影响及经济损失。同时，明**司还委托金**司向分包商、材料商等支付工程款，总计达3000多万元，金**司在支付了1000多万元后发现明**司委托支付的工程款超过其完成的工程量，经四川蜀通司法鉴定所鉴定，明**司完成工程量仅有16762390.25元。由于明**司原因造成工程停工，给金**司造成经济损失，同时虚报工程量，故请求1、解除金**司与明**司之间签订的《建筑工程施工合同》；2、判令明**司向金**司支付违约金3187.8万元；3、诉讼费由明**司承担。在审理过程中，金**司增加诉讼请求，请求确认明**司承建的工程已完成工程量为16762390.25元；后又将诉讼请求第2项变更为明**司向金**司支付违约金及损失3187.8万元，在2012年3月5日庭审中，金**司因违约金足以弥补损失，放弃了要求明**司赔偿损失的诉讼请求。

被告辩称

被告明**司辩称，金**司与明**司签订《建设工程施工合同》是事实，在建设工程施工过程中造成停工也是事实，但停工的原因是金**司没有按期支付工程款，由于金**司违约，金**司要求支付违约金的诉讼请求不能成立。明**司同意解除合同，并同意在法院的主持下对已完工程量进行鉴定，对金**司单方做出的鉴定结论，明**司不予认可。

本院查明

本院经审理查明，金***都公司发出《中标通知书》，中标价格4400万元。2009年5月26日，金**司与明**司签订《建设工程施工合同》，合同第1工程名称：四川金***化园总部基地一号楼；资金来源发包人自筹。第2工程范围双包（包工包料）。第3合同工期总日历天数12×30-360天。第5合同价款暂定4000万元。通用条款第26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第44.2发生本通用条款第26.4情况，停工施工超过56天，发包人不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；第44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同；第44.4有下列情形之一的，发包人有权解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因乙方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；第44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应当以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。专用条款第26工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）本工程所有工程款发包人必须按承包人指定账户转账支付。（2）基础及地下车库均施工到±0.000至四层后10个工作日历天支付已完成工程量80％的工程款，以后每月25日乙方向甲方报送当月已完工程量，甲方应在乙方报送的资料中予以审核签字并于次月5日前支付已完工程量80％的工程款。工程竣工验收合格之日起60日内甲乙双方应办理完结算（办理结算的方式：由乙方向甲方送达结算报告，甲方在收到乙方送达的结算报告之日起45天内予以审查确认，甲方在此期限内未审查确认则视为认可乙方提交的结算报告和金*）并支付至工程结算总价的97％，留存3％作为工程质量保修金，保修金按国家有关规定退还。第35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：如因承包人原因未按约定的工期竣工，承包人每天应承担未完工程量3‰的违约金。2010年4月20日，金**司单方委托四川蜀通司法鉴定所对“四川金***化园总部基地一号楼”的工程造价进行鉴定，结论为：工程造价鉴定结果是16762390.25元。对该份鉴定报告明**司以其系金**司单方做出而不予认可。2009年11月14日，金**司与明**司以及劳务公司签订《关于金*国际1号楼建设项目会议纪要》载明：金*国际1号楼建设工程款支付问题由原承建方垫资到±0.00以上至四层顶，更改为由承建方垫资到±0.00以上至七层顶完成后，在十五个工作日内由金**司支付承建方前期已完成工程量的80％工程款，如甲方（开发商）不能按时付款所造成的一切停工损失由开发商负责。2010年1月14日，金**司（甲方）与明**司（乙方）签订《协议书》，约定1、乙方同意甲方于2010年1月27日由甲方支付给乙方700万元工程款；2、甲方确保此时间支付给乙方款项，如到期未付，责任自负。2010年1月26日、2010年1月28日，受***司委托向四川驰**限公司支付货款3758891元、金牛区顺展建材商贸经营部支付工程进度款1400万元、资阳市**有限公司支付935万元。明**司在施工过程中，金**司于2009年8月25日转款给雷**45万元、2009年10月10日孟长发出具收条，收到金**司现金100万元、2010年1月10日、1月16日通过银行卡转账至周**账户100万元，明**司对上述款项不予认可；2010年3月22日明**司出具收据收到金**司支付劳务费共计1000万元、2010年1月28日明**司收到264000元，明**司对上述款项予以认可；2010年2月7日、2月9日，朱**收到刘**现金10万元、80万元、2010年3月31日李**收到雷**代理费用20万元，明**司对上述款项不予认可；2010年5月15日雷**收到金**司18万元。

2009年8月22日，金睿****公司发出紧急通知载明，1、你公司对金睿国际1号楼存在严重质量安全隐患于2009年8月22日停工进行全面检查。2、你公司于2009年8月26日前将金睿国际1号楼建设项目的混泥土、钢筋、送检测中心全部的检测报告送我公司。3、对前期金睿国际建设项目存在严重安全隐患，必须经有关专家权威部门复查、鉴定全面合格后才能复工。2009年8月25日，明**司向金**司做出回复称，1、对正在施工的部位于2009年8月2日14时进行全面停工，派专人进行全面的质量、安全隐患大检查。2、经金睿国际1号楼建设项目的混凝土强度报告、钢筋原材复检报告及钢筋焊接报告等全部报送公司。3、对目前已存在的质量、安全隐患，正在报请相关专家复查鉴定。2009年8月31日，金**司再次就金睿国际1号楼向***司发出安全隐患自查通知，并要求明**司将所查结果报金**司。9月2日，明**司回函金**司，称正在对整个工程进行彻查。9月3日，金睿****公司发出混凝土强度自查的通知，9月15日，监理公司向***司发出通知，该通知载明工程有较大安全隐患，要求明**司整改。9月17日，明**司向成都市龙潭都市工业集中发展区管委会做出整改回复，称，明**司已于2009年9月17日整改完毕。9月28日，成都市龙潭都市工业集中发展区管委会向金睿项目发出整改情况复查意见书，该意见书对要求整改的项目均进行了复查，复查结果均已整改完毕，同意复工。10月9日，监理公司向***司发出通知，要求明**司对存在安全隐患的部分进行整改，10月19日成都市成华区建设局向***司发出《暂停施工通知书》，因***司在施工过程中违反了《成都市建筑施工现场监督管理规定》，现责令你单位立即暂停施工，接受调查，听侯处理。10月21日、11月2日金**司再次要求明**司对隐患工程进行整改，12月8日成都市龙潭都市工业集中发展区管委会向***司发出整改情况复查意见书，载明：经复查，已基本整改完成。2009年12月8日明**司停工。2010年3月9日，金睿****公司发出《关于复工的紧急通知》，要求明**司在收到本通知后两个工作日内全面复工，并对已完工程量的造价核对，如贵公司不按上述时间复工和仍不派员核对前期已完工程量，由此造成的紧急损失或法律责任全部由贵公司承担。

本院认为

在审理过程中，金**司于2011年11月15日向法院申请对已完工程量进行鉴定。2012年2月24日，四川鼎**有限公司出具川鼎鑫（建）鉴字（2012）002号鉴定报告，报告载明：根据双方送检的鉴定资料、现场勘测记录等，并结合该工程的实际，经过必要的鉴定程序，鉴定出“明**司承建的金**司孵化园总部基地一号楼已完工程的工程造价”为17496607元。双方对鉴定报告无异议。

上述事实有双方签订的《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《整改通知书》、《鉴定报告》、付款凭证以及当事人的陈述在案为证。

本院认为，1、关于合同是否解除。**公司与明**司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合同合法、有效。合同签订后，明**司进场施工，从明**司提交的证据可以证明，因工程质量问题，明**司多次整改，2009年12月8日明**司停工。2010年3月9日，金**司向***司发出《关于复工的紧急通知》，要求明**司在收到本通知后两个工作日内全面复工，并对已完工程量的造价核对，如贵公司不按上述时间复工和仍不派员核对前期已完工程量，由此造成的紧急损失或法律责任全部由贵公司承担。现在工程仍处于停工状态，庭审中，各方当事人均对解除合同没有异议，故金**司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。2、关于工程量的确认。经司法鉴定后，明**司已完工程量为17496607元，各方当事人对鉴定报告无异议，故对金**司诉请确认明**司承建的案涉工程项目已完工程量的诉请本院予以支持。3、明**司是否违约，是否应当承担违约责任。从金**司提交的发给明**司的整改通知，以及成都市龙潭都市工业集中发展区管委会、成都市成华区建设局向***司发出的通知，均证明工程质量存在问题，要求停工整改，经***司多次整改后，2009年12月8日再未进场施工，故应当认定明**司未按照合同约定将工程施工完毕，其行为已构成违约，应当承担违约责任。**公司在明**司施工过程中已支付1000余万元，明**司提出不存在违约行为，不应承担违约责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。按照合同的约定，如因承包人原因未按约定的工期竣工，承包人每天应承担未完工程量3‰的违约金。明**司每天应承担的违约金为未完工程量22503393元×3‰u003d67510元，2009年12月8日停工至起诉之日（2011年2月22日）共计441天，67510元×441天u003d29771910元，因明**司认为没有违约，故应当视为对违约金作出根本性抗辩，本院结合明**司的违约情节、后果等因素，酌情将违约金调整为29771910元的10％，即2977191元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百二十条第一款、第一百三十四条第一、二、三款之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除四川金**限公司与成都明**责任公司于2009年5月26日签订的《建设工程施工合同》；

二、成都明**责任公司已完工程量17496607元；

三、成都明**责任公司向四川金**限公司支付违约金2977191元。

四、驳回四川金**限公司其他诉讼请求。

以上应付款项应于本判决生效之日起十五日内支付。如果成都明**责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费201190元，由四川金**限公司负担100595元，成都明**责任公司负担100595元。鉴定费250000元，由成都明**责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

裁判日期

二〇一二年三月七日