四川省建强建筑工程**公司与乐晓州、徐**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四**限责任公司（以下简称建**司）因与被上诉人乐晓州、徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2011）温**初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2006年5月25日，成都**限公司（以下简称万**司）与建**司签订了《建筑工程施工合同》一份，约定万**司将成都市**道办事处燎原社区2、5组的商住小区项目四标段工程承包给建**司承建。

2006年12月8日，乐晓州、徐**作为合同乙方与甲方建强公司签订了《四川省建强建筑工程有限责任公司工程项目管理经济责任书》（以下简称《经济责任书》），约定由乐晓州、徐**作为温江区西花汀四标段十一号工程的项目责任人，并对该工程的建设经费、工程质量、工期、成本、安全文明施工、对外协调等各项工作全面负责。招投标费、投标保证金等与该工程项目相关的一切费用由乙方支付；乙方应按审计部门认定的工程结算总价和由业主方供应的材料总价的6%（含税）上缴甲方；按甲方与业主（建设单位）签订的《建设工程施工合同》和相关补充协议条款的付款约定，甲方随业主每期工程拨款到账五日后付款乙方。同时，该责任书第五条第十一项规定：“建设单位拨付的工程款中，应预留壹拾万元与甲方账户作为履约保证金，待工程全部竣工验收合格至保修期满若无违章、违规等，甲方一次性退还乙方”。同时该责任书第六条第四项规定：“由本工程项目引发的诉讼案，每发生一次乙方应赔偿甲方1-5万元的企业形象损失费；由诉讼导致甲方银行账户被冻结，每发生一次，应由乙方赔偿甲方损失费伍万元人民币”。

2009年9月27日，乐晓州、徐**与建强公司签订了《补充条款》一份，约定关于项目税金管理费的计取明确为按工程项目决算价为准，税费合计6%，原公司已扣留的甲供材料管理费，待工程决算完毕，项目部人工费、材料款结算清后退还。现乐晓州、徐**以建强公司不按协议履行给付工程款的义务为由，于2011年3月14日向原审法院提起诉讼，请求判令建强公司立即支付工程款189564.87元。一审庭审中，乐晓州、徐**主张双方签订的《经济责任书》违反法律禁止性规定而无效。

2009年12月23日，建**厦公司与建**司进行了决算，双方确认该工程总价款为12052137元，建设方已付11006520元，留质保金361564元。

本案在一审审理过程中，建**司向原审法院递交了《西花汀项目财务结算表》一份，该结算表记载：该项目总结算造价为12052137元，建设方支付了12208440.70元，建**司借项目部钢材3633.30元，以上共计12212074元。建**司应收管理费321792.06元，已向乐晓州、徐**支付了11735635.41元。乐晓州、徐**对该结算表质证后对结算表上记载的上述金额没有异议。但乐晓州、徐**认为11735635.41元中的四个项目不应扣除，其中包括：2006年12月31日发生的标书制作费9000元及复印费256.80元；因防护栏搭建不合格及不按时开会的罚款1600元；2006年7月25日购买的灭火器576元；2008年11月16日支付杨**看管钥匙工资3000元。

在该工程建设过程中，因工程引发的劳务合同纠纷，建强公司被起诉，成都市金牛区人民法院于2010年1月27日作出判决，要求建强公司和与其具有分包关系的第三方承担连带赔偿责任。因工人工资及相关社保待遇，建强公司被申请作为被申请人被成都市劳动争议仲裁委员会仲裁四次。在处理上述纠纷中，建强公司指派公司人员贺*或委托律师前去解决纠纷。

上述事实，有《建筑工程施工合同》、《经济责任书》、《补充条款》、《结算报告》、《关于支付西花汀工程质保金的函》、《西花汀项目部财务结算表》、进账单、收款单、灭火器收条一张、杨**出具的收条、成都市金牛区人民法院民事判决书一份、成都市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书四份及庭审笔录在案为证。

原审法院判决认为，徐**、乐晓州就工程的工程款提起诉讼，系平等主体之间的民事纠纷，属于原审法院审理范围，对建**司辩称本案不属于民事纠纷的意见不予支持。就本案的处理存在四个焦点问题，现分别评述如下：

一、关于合同的效力和结算原则之问题。

徐**、乐晓**公司签订的《经济责任书》约定建**司将工程交由徐**、乐晓州施工，徐**、乐晓州承担工程的中标费用、具体承担本工程的施工、技术、安全、工程验收等工作；徐**、乐晓州按工程总造价6%向建**司缴纳工程管理费用，并承担本工程的经济、法律责任。因徐**、乐晓州作为自然人，不具有承包建筑工程的主体资格，无权承包建筑工程，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案实质是有施工资质的建**司出借资质给不具备建筑施工资质的乐晓州、徐**并以建**司项目经理的名义从事建筑施工合同，该工程项目管理经济责任书为无效合同，其依据无效的合同从事的行为均属无效，但依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，乐晓州、徐**主张按照《经济责任书》和《补充条款》的约定结算工程款的请求应予支持。

二、欠款数额的认定之问题。

一审法院认为

徐**、乐晓州在一审庭审中对已付款项11735635.41元中的四项扣款有异议。第一项关于2006年12月31日发生的标书制作费9000元及复印费256.80元，因该费用的发生没有乐晓州、徐**一方的签字，建**司辩称该费用是徐**、乐晓州在其他工程的招投标项目中产生的，原审法院认为该笔费用与本案项目的工程没有关系，故对这笔费用建**司不应在本工程款中扣除。第二项因防护栏搭建不合格及不按时开会的罚款1600元，原审法院认为建**司并不具有罚款资格，故该笔费用不应在工程款中扣除。第三项关于2006年7月25日购买的灭火器576元，原审法院认为该费用没有乐晓州、徐**的签字认可并且不能证明该费用系本案工程所用，且配备灭火器是建**司履行管理职责的一项义务，故该笔费用不应在工程款中扣除。第四项关于2008年11月16日支付杨**看管钥匙工资3000元，结合成都市劳动争议仲裁委员会作出的成劳仲委裁字（2010）第745号裁决书，能够认定杨**不是建**司的工作人员，建**司也不需要向杨**支付工资，故该费用不应从工程款中扣除。故建**司主张已付款11735635.41元中，应减去不应扣的14432.80元，即已付11721202.61元。

因该工程应付12212074元，扣去已付的11721202.61元及管理费321792.06元，建**司还应向乐晓州、徐**支付169079.33元。

三、因乐晓州、徐**与建强公司签订的《经济责任书》无效，故建强公司主张扣留履约保证金以及扣企业形象损失费的辩称理由无法律依据，不应得到支持。

综上所述，建**司还应向乐晓州、徐**给付工程款169079.33元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、建**司于判决生效之日起十五日内支付乐晓州、徐**169079.33元；二、驳回乐晓州、徐**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2046元，由乐晓州、徐**负担546元，建**司负担1500元（此款乐晓州、徐**已预交，建**司在判决生效之日起十五日内给付乐晓州、徐**）。

上诉人诉称

宣判后，原审被告建**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，予以改判。其上诉理由是：一、本案案由不准确，原审法院在管辖上程序违法。徐**是以建**司副总经理的身份具体负责涉案工程的公司管理人员，乐晓州是徐**代表建**司聘用的工程管理人员。二人与建**司签订了《经济责任书》，代表建**司负责涉案工程的施工管理和合同履行。原审将本案争议确定为建设工程合同纠纷并予以受理，违反法定程序。二、本案在民事法律关系上定性错误。原审将本案双方当事人之间的关系定性为平等民事主体之间的关系，并将双方签订的工程项目管理经济责任书认定为“建设工程施工合同”，显然定性错误。建**司与万**司签订《建设工程施工合同》，是涉案工程承包人，除委派公司副总经理徐**为该工程项目负责人外，还委派公司其他人员担任工程项目技术负责人等，全程参与工程的施工管理、竣工验收，并由公司财务直接对该工程进行财务核算和竣工决算。乐晓州、徐**作为项目责任人与建**司之间既有财产关系又有从属关系，并非独立的财产关系或者平等的身份关系。本案仅有建**司与万**司签订的《建设工程施工合同》，而建**司与徐**、乐晓州签订的《经济责任书》是公司内部的项目管理文件，属于企业内部规章制度，不是建设工程施工合同。三、原审判决由于定性不准，在认定事实上存在严重错误，适用的法律依据不正确。同时，原审将《经济责任书》认定为无效，理由不充分，由此作出的判决内容明显不当。

被上诉人辩称

被上诉人乐晓州、徐**口头答辩称，双方所签《经济责任书》实质是工程转包合同。该《经济责任书》是约定建**司与乐晓州、徐**之间权利义务民事关系的协议，是明确载明为修建温江西花汀四标段十一号工程内容的协议，责任书将工程质量、效益上缴、工程期限、安全生产、文明生产等建设工程施工的所有方面明确为“责任承包内容及目标”，也明确约定工程承包范围以与建设单位签订的《建设工程施工合同》和相关的补充协议为准，实质是建设工程施工项目的转包协议。建**司将工程转包的行为，是法律明文禁止的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条和二十八条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。一审法院依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判定双方所签《经济责任书》属无效合同是正确的。乐晓州、徐**作为实际施工人依据上述司法解释第二条的规定参照合同约定主张工程款并无不当。请求二审法院驳回建**司的上诉请求，维持原判。

二审审理中，建**司向本院提交以下证据：1、建筑工程施工许可证，用以证明案涉项目的施工单位是建**司。2、单位工程开工报告、图纸会审记录，用以证明案涉项目的施工单位是建**司，乐晓州只是项目负责人，参加图纸会审的人员是建**司的员工。3、基础分部工程质量验收记录，用以证明参与案涉项目验收的施工单位代表、质量检查员和技术负责人都是建**司的员工。4、单位工程质量竣工验收记录，用以证明乐晓州只是建**司委派的案涉项目的负责人，技术负责人和项目技术负责人都是建**司的其他员工。5、建筑工程隐蔽检验记录，用以证明案涉项目技术负责人是建**司的其他员工。6、竣工验收报告，用以证明案涉项目由建**司承建施工，技术负责人是建**司的员工。7、产品销售合同，用以证明案涉项目外墙填缝剂是建**司采购的，项目承包人和实际施工人都是建**司。8、温江区建设项目民工工资支付保证金监管协议，用以证明民工工资保证金是建**司作为监管义务人签订协议并负责支付的，乐晓州是建**司的授权代理人，乐晓州与建**司之间是承包人与项目负责人的关系。9、水电安装工程分包合同，用以证明案涉项目的水电安装工程由建**司与分包人签订分包合同，总承包人是建**司。10、劳务分包合同，用以证明案涉项目的劳务分包事项由建**司与分包人签订分包合同，总承包人是建**司。11、中标通知书，用以证明建**司中标，是承建案涉项目的合法主体。徐**、乐**质证认为上述证据不是二审新证据，建**司要证明的目的与证明内容相反，施工需以建**司名义进行，其不是实际施工人。本院经审查认为，虽然上述证据不是二审新证据，但能证明建**司是案涉工程承包人。徐**、乐晓州提交一份乐晓州的《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》，用以证明乐晓州不是建**司人员，而是成都市温江第八建筑工程公司项目经理。建**司未对乐晓州系其公司人员的身份予以认可，质证认为双方订立合同时乐晓州并未出具此证书，公司在聘用时不需要核实以前的身份。本院经审查认为，此证据不属二审新证据，故不予采信。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，徐**、乐晓州依据《经济责任书》和施工事实主张工程款而提起的诉讼，属于人民法院的审理范围，系平等主体之间的民事纠纷。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确认，原审确定本案案由为建设工程施工合同与本案的基础法律关系性质一致，本院予以确认。徐**、乐晓**公司签订的《经济责任书》约定建**司将工程交由徐**、乐晓州施工，徐**、乐晓州承担工程的中标费用等与工程项目相关的一切费用，具体承担本工程的施工、技术、安全、工程验收等工作，并按工程总造价6%向建**司缴纳工程管理费用，承担本工程的经济、法律责任等。建**司将其与建设方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议约定的过程承包范围内的内容明确为徐**、乐晓州的实际施工内容。由于徐**、乐晓州作为自然人，不具有承包建筑工程的主体资格，故双方的上述签约行为实质为建设工程转包行为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，徐**、乐晓**公司签订的《经济责任书》及《补充条款》为无效合同。原审法院认定本案是有施工资质的建**司出借资质给不具备建筑施工资质的乐晓州、徐**并以建**司项目经理的名义从事建筑施工合同，符合本案事实，该认定并无不当。虽然《经济责任书》和《补充条款》无效，但并不影响结算条款的效力，在徐**、乐晓州实际施工的工程已经竣工并与建设方决算的前提下，徐**、乐晓州依据与建**司约定的结算条款主张工程款的请求应予支持。建**司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费的负担方式按原判执行；二审案件受理费4092元，由四川省**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年三月五日