成都市**程有限公司与成都陈**限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告成都市**程有限公司（以下简称龙**司）与被告成都陈**限责任公司（以下简称陈*公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告龙**司的委托代理人熊**、吴**，被告陈*公司的委托代理人余**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告龙**司诉称，陈*公司作为发包人，采取邀请招标的方式，于2007年3月7日向龙**司发出《中标通知书》。其后龙**司与陈*公司签订了《建设工程施工合同》（备案合同），合同对工程内容、合同价款等内容进行了约定。同时双方于2007年3月12日签订了该工程的补充协议，但该补充协议的部分条款约定属无效。合同签订前，陈*公司为了不向建设主管部门缴纳合同总价款10%的民工保证金及报建过程中少缴其他费用，故将合同总价款压得非常低。合同签订后，龙**司按照陈*公司要求于2007年4月15日进场施工，由于陈*公司的原因，直至2007年6月24日才对施工图进行会审，龙**司进场施工不到一个月的时间，陈*公司要求交回正在施工的图纸，将施工图进行了全面的变更，即将原来设计的正在施工的蜂巢板结构变更为现在的全框架梁板结构，由于工程结构的重大改变，导致工程量增大，材料增加、工艺增加、人工窝工，延长了工作时间。陈*公司最终交付施工图的时间为2007年9月。由于双方很多的材料价格是在开工前认定的，开工后陈*公司全面变更了施工图，其后材料价格上涨，而陈*公司不重新认价，严重影响了龙**司的施工。同时陈*公司没有按照合同约定时间支付工程进度款，再加之不可抗力因素，导致整个工程的竣工时间为2009年4月30日。工程竣工后，龙**司制作了造价结算书，确定工程总价款为32649184.45元，并于2009年12月29日送达给陈*公司，但陈*公司至今没有签字认可。2010年3月25日，龙**司委托成都**定中心对工程造价进行了鉴定，鉴定工程造价为31620961元。陈*公司已付工程款22684307元，尚欠工程余款8936654元。由于陈*公司不按合同约定按时支付工程进度款，影响了工期，陈*公司应承担违约责任，向龙**司支付违约金158105元。请求法院判决：1、陈*公司向龙**司支付工程款8936654元；2、陈*公司支付违约金158105元；3、由陈*公司承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告陈*公司辩称，龙**司与陈*公司签订的《补充协议书》没有法律规定的无效情形，因此该协议应当是有效的，应当结合《建设工程施工合同》和《补充协议书》的约定确认案涉工程款。《建设工程施工合同》所约定的工程价款为固定价格1598万元，其他需调整的按照专用条款23.2及23.3的约定进行。案涉工程合同履行中，陈*公司无任何违约行为。相反，案涉工程于2007年4月15日开工，2009年4月30日消防工程竣工，总计工期745天，双方合同约定的工期为285天，龙**司逾期460天，龙**司应当向陈*公司承担违约责任，支付违约金。陈*公司在收到龙**司的结算书后一个月将审核结果书交给了龙**司，双方在工程量的计算上出现了分歧，导致结算无法达成一致，陈*公司多次要求龙**司进行结算，但龙**司不予理睬，导致工程结算未完成并非陈*公司责任，故工程款尚未到支付时间。案涉工程总价款为2017.11万元，陈*公司已支付2268.43079万元，龙**司应当支付陈*公司违约金185.57万元，留存5%的保修金100.86万元，因此陈*公司已经足额支付所有工程款。请求法院驳回龙**司的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2007年3月7日，陈*公司向龙**司发出《中标通知书》，该通知书中载明：陈*公司拟建的西**商住楼（1#、2#）工程按规定进行招标、经评标、决标，由龙**司中标，工程的招标方式为邀请招标，招标范围为土建和安装，中标价为1598万元，工期为285天。2007年3月10日，陈*公司作为发包人与承包人龙**司签订了《建设工程施工合同》。该合同中载明：工程名称为西城雅居1#、2#商住楼工程；工程承包范围为施工图的设计及变更所包括的建筑、结构、水电安装等工程施工；开工日期以发包人通知的实际开工日期开始计算，合同工期总日历天数为285天；合同价款为1598万元（最终以结算金额为准）。该合同的专用条款中约定：合同价款1598万元，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为，材料价格按照发包人认定的市场价格确定；双方约定合同价款的其他调整因素为，图纸会审中的增减内容，设计变更或技术核定单的增减部分，现场签证部分，按发包人要求变更的工程内容和发包人定购产品、材料单价发生变化的部分；承包人每月25日前提交当月已完工程量报告，双方在10日内审核签字确认，作为转款依据；工程进度款的支付方式和时间为，基础及主体到六层完工后10内，按已完工工程量的50%支付工程款，以后每月5日前支付上个月已完工工程量的80%工程款，工程竣工验收合格备案（含归档通知书）后30日内支付至总工程量的90%，工程竣工备案后三个月内办理完决算支付至结算款97%，留存3%作为工程保修金，工程保修金按国家规定返还。同日，陈*公司与龙**司签订《房屋建筑工程质量保修书》上约定的质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。该保修书约定的保修金为工程结算价的3%。同时该保修书约定发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还给承包人。2007年3月11日，陈*公司与龙**司签订的《建设工程施工合同》交付备案。

2007年3月12日，龙**司与陈**司签订《补充协议书》。该协议书约定：工程造价依据为，依据竣工图中龙**司完成的工作内容，执行四川省2000年定额，按签订合同之日前的省市有关配套文件标准执行；工程承包范围为，施工图中的土建、结构、水、电、电梯、排气、消防及施工中的设计变更、甲方通知；工程造价依据为：依据竣工图中龙**司完成的工作内容，执行四川省2000年定额，按签订合同之日前的省市有关配套文件标准执行，取费标准为，本工程按四川建设工程费用定额SGD7-2000标准三级Ⅱ档四类工程标准取费，其中安全文明施工措施费按0.4%计取，赶工补偿费不计取，劳动保险费取下限即按2%计取，临时设施费按50%即1.025%计取，按有施工场地标准结算；工程总造价暂定1598万元，最终造价双方按竣工结算价为准；龙**司同意按结算总造价高层下浮6%、多层下浮15%（其中定额未计价材料、设备及税金不下浮）的标准收取工程款；付款方式为：高层基础及主体到六层完工，多层主体屋面断水，按已完工程量的50%支付工程款，以后按月进度的80%支付工程款，竣工验收合格并备案同时龙**司将验收合格的房屋及全部钥匙交给陈**司后，支付到工程总造价的90%，结算后三个月内支付到总工程造价的95%，留存5%作为工程保修金，保修金按国家规定退还给龙**司；双方约定需要调价的材料（水泥、木材、钢材、砂石、砖材、商品砼）及相关的未计价材料，均由龙**司事前15天报送材料认价表，陈**司到厂家、商家摸底了解后认定，中途若因材料价格涨跌超过10%时，由陈**司重新认定价格；双方签字生效日，龙**司向陈**司缴纳履约保证金50万元，本工程竣工验收合同后15日内不计利息一次性退还给龙**司；双方任何一方违约均应赔偿对方工程总造价0.5%的违约金。

合同签订后，龙**司于2007年4月15日开工，于2009年4月30日竣工。

另查明，2008年1月22日，龙**司向陈**司提交《关于申请工程款的报告》，该报告中载明：“由我公司承建的西城雅居项目，1#、2#l楼工程即将全部封顶，在1#楼六层以下施工完毕后，贵公司已按工程进度款的50%支付给我公司，临近春节，为了缓解我公司的资金压力，确保春节平安，解决人工工资和材料款，我公司请贵公司将1#楼六层以下的进度款按80%支付，同时2#楼的进度款也按80%支付”。2008年1月26日，龙**司向陈**司发出《请款报告工作函》，该函件中载明：根据合同工程进度款已支付完毕，为了平安过好春节，现急需解决人工及材料费等，特请支持180万元以解燃眉之急。诉讼中，龙**司与陈**司一致认可陈**司已经支付工程款2268.43079万元。

2009年12月28日，龙**司编制完成《结算书》，并于2009年12月29日提交陈**司。2010年1月29日，陈**司将其竣工结算审核结果书送交龙**司，2010年1月30日，龙**司针对陈**司的审核结果书，出具《竣工结算工程量缺项漏项复核函》。2010年2月3日，陈**司对龙**司的复核函给予书面答复。后双方未对结算达成一致意见。2010年3月25日，龙**司委托成都**定中心对案涉工程的工程造价进行鉴定，成都**定中心的鉴定结论为：本工程竣工结算造价鉴定为31620961.17元。

诉讼中，经陈**司申请，本院依法委托了四川开元**有限公司对案涉工程的工程款进行鉴定。四川开元**有限公司经鉴定后的结论为：本工程合同暂定价为1598万元，本工程竣工结算价2457.986171万元，增加造价859.986171万元。鉴定报告中注明：以上汇总表已按补充协议中的约定“结算总造价高层下浮6%，多层下浮15%”，1#楼下浮了1211272.37元，2#楼下浮200357.77元，共计下浮1411630.14元；工程造价及取费依据为：双方于2007年3月10日签订的《建设施工合同》及2007年3月12日签订的《补充协议书》；材料价格依据为，依据双方认价单及认价补充协议执行，认价单及认价补充协议没有的参照施工期成都市《工程造价信息》的材料价格平均单价。鉴定报告的“工程费用表”中载明：文明施工增加费的费率为0.2%，安全施工增加费的费率为0.2%。

上述事实有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《关于申请工程款的报告》、《请款报告工作函》、《结算书》、《竣工结算工程量缺项漏项复核函》、双方往来函件、成都**定中心的鉴定报告、四川开元**有限公司的鉴定报告、证据交换笔录、庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，一、关于《建设工程施工合同》、《补充协议书》的效力问题。本院认为，陈**司与龙**司通过招标程序，签订《建设工程施工合同》，该合同没有违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。陈**司与龙**司在签订《建设工程施工合同》后签订《补充协议书》，也是双方的真实意思表示，且该补充协议没有违反法律和行政法规的强制性规定，也应属合法有效。龙**司主张《补充协议书》的部分条款违反了相关取费标准的规定，因而部分条款无效，与确定合同效力的法律规定不符，本院不予支持。

二、关于应当以哪份协议作为双方工程款结算依据的问题。本院认为，首先，双方在补充协议中明确载明，该合同与备案合同具有同等法律效力，即补充协议只是对备案合同部分内容的补充，并非以补充协议完全替代备案合同；其次，备案合同与补充协议中所载明的工程承包范围基本一致，均为施工图的设计及变更所包括的建筑、结构、水电安装等内容；第三，备案合同与补充协议中载明的合同总金额一致，均约为1598万元。综合上述三方面可以看出，补充协议是在承包范围一致，合同总价款预估一致的前提下对备案合同进行的细化和补充约定，而非对备案合同进行实质性的变更，因此，补充协议可以作为本案工程款结算的依据之一。

三、关于案涉工程总价款应当如何认定的问题。本院认为，本案因陈**司和龙**司未就工程总价款形成一致的结算意见，诉讼中，本院根据陈**司的申请，委托鉴定机构作出的鉴定结论，应当作为确定案涉工程总价款的基础证据。针对鉴定报告，龙**司与陈**司提出如下异议：其一、龙**司主张，鉴定机构根据补充协议确定取费标准不当，本院认为，补充协议中约定的取费标准是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应当作为案涉工程的结算依据，龙**司关于鉴定机构确定的取费标准错误的主张，不能成立。其二、龙**司主张鉴定机构确定的材料价格应当上浮的问题，本院认为，鉴定报告中载明认定材料价格依据为，双方认价单及认价补充协议，认价单及认价补充协议没有的参照施工期成都市《工程造价信息》的材料价格平均单价。现龙**司没有提供充分的证据证明材料价格在鉴定报告认价依据的基础上还应当作出相应的调整，因而龙**司的此项异议不能成立。其三、关于龙**司主张人工费应当根据川建价发（2008）38号的精神在鉴定结论的基础上增加210万元的问题。本院认为，双方签订的补充协议中明确载明，工程造价依据，按签订合同之日前的省市有关配套文件标准执行，而川建价发（2008）38号文件公布于2008年9月3日，属于合同签订之日后的相关规定，不符合龙**司与陈**司关于造价依据的约定，因此，鉴定机构根据此约定确定人工费的取费标准并无不当，龙**司主张应当按照合同签订之后的文件调整人工费，不符合合同约定，本院不予支持。其四、关于龙**司主张应当计算安全文明措施费68万元的问题，本院认为，鉴定报告的取费标准中显示，鉴定机构已经按照合同约定的计费标准将安全文明措施费计入了鉴定结论的工程价款中，因此龙**司主张还应计入68万元安全文明措施费的异议不能成立，本院不予支持。其五、龙**司主张不应当按照补充协议约定对工程款进行下浮的问题。本院认为，对结算后的工程总造价进行下浮是双方形成的合意，鉴定机构根据双方的合同约定对工程总造价进行相应下浮并无不当，因此龙**司对鉴定报告的此项异议不能成立。其六、陈**司认为鉴定报告确定的定额中有8个错项，涉及人工费、未作的抹灰工程、钢筋等问题，应当从鉴定结论中扣除217788.98元。本院认为，陈**司针对鉴定报告提出上述异议，应当提供相应证据予以证明，但陈**司未提供证据证明其主张，故，本院对陈**司的上述异议不予支持。综上所述，龙**司和陈**司针对鉴定报告所提出的异议均不能成立，本院根据鉴定结论确定案涉工程的工程款总额，即24579861.71元，扣除陈**司已经支付的22684307.90元，陈**司还应支付龙**司工程款的余额为1895553.81元。

四、关于陈*公司是否未按约定支付工程进度款的问题。本院认为，根据证据规则的规定，龙**司主张陈*公司没有按照合同约定支付工程进度款，应当承担逾期支付工程进度款的违约金，龙**司即应当承担证明陈*公司有此项违约行为的举证责任。诉讼中，为证明陈*公司未按照合同约定支付工程进度款，龙**司提供了工程量报审表、工程款支付明细单、龙**司致陈*公司的函件、证人证言等证据证明其主张。针对此问题，陈*公司提供了转账明细、工程款支付申请表、龙**司向陈*公司申请工程款的报告等证据以证明其按照合同约定支付了工程进度款，其中，2008年1月22日与2008年1月26日龙**司向陈*公司出具的请款函件中，龙**司均陈述陈*公司已经按照约定支付了工程进度款，因此，本院认为，陈*公司主张已经按照合同约定支付了工程进度款的证据优势明显大于龙**司主张未按照合同约定支付工程进度款的证据，因此，应当认定陈*公司已经按照合同约定支付了工程进度款，对龙**司关于陈*公司支付进度款违约，应当承担违约责任的主张，本院不予支持。

五、关于保修金是否应当暂不退还的问题，按照补充协议的约定，应当扣除的保修金金额为122.899308万元，案涉工程于2009年4月30日竣工，根据双方屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年的约定，案涉工程的防水防渗保修期尚未届满。由于合同中并未明确各保修项目所对应的保修款数额，因而无法对各自所涉保修款金额予以划分，因此，本院认为工程的保修金应当在最后一项保修项目届满后予以一并退还，因此，案涉保修金尚不具备退还条件，应当暂时从应付工程款中予以扣除，待各项保修期届满后予以退还。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百零七条、第一百三十四条、第一百三十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、成都陈**限责任公司在本判决生效后十日内支付成都市**程有限公司工程余款666560.73元；

二、驳回成都市**程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费75463.31元，鉴定费600000元，合计675463.31元，由成都市**程有限公司负担337731.65元，陈氏房**责任公司负担337731.65元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

裁判日期

二〇一二年五月七日