中国**限公司与周**、四川**业学院、成都市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国**限公司（简称五**司）因与被上诉人成都市**限公司（简称鑫**公司）、四川文化**化产业学院）、周**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2010）双流民初字第3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人五**司的委托代理人肖*，被上诉人鑫**公司的委托代理人秦*清，被上**业学院的委托代理人方*，被上诉人周**的委托代理人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，五**司于2010年6月8日吸收合并中冶**限公司，中冶成工机械电气安装工程分公司系中冶**限公司的下属分公司。2008年初文**学院与中冶**限公司签订协议书，协议书约定被告**学院将其1#教学楼工程发包给中冶**限公司承建，工程名称：四川**业学院扩建项目—1#教学楼工程。工程地址：四川省成都市双流县华阳镇河池社区。工程内容：建设面积6404.24㎡的土建，安装工程。资金来源：发包人自筹。承包范围：施工图范围内的全部土建、安装工程施工。工期180天。合同价款8686949.4元。合同签订后，中冶**限公司进场施工。2008年3月25日中冶成工机械电气安装工程分公司与鑫**公司签订“建设工程施工劳务分包合同”，合同约定，鑫**公司承包文**学院1#教学楼工程的劳务。分包范围：该工程土建、安装所有劳务作业及保修期间的劳务作业。期限180天。合同签订后，鑫**公司进场施工。被告鑫**公司将1#教学楼5#、6#学生宿舍、办公室装修发包给周**装修。装修工程为部份双包工程和部份人工费，周**装修完毕后，鑫**公司与周**结算，鑫**公司给付周**部份工程款后，尚欠周**50000元工程款。五**司所承建的文**学院1#教学楼于2008年8月竣工，并交付于文**学院使用。2008年12月鑫**公司将完成的1#教学楼工程量以1370多万元，呈报给五**司。随后五**司将鑫**公司的报价交被告**学院审计，且文**学院对鑫**公司完成的工程量至今未审计完毕。同时查明，鑫**公司在施工期间，曾与中冶成工机电分公司、四川**限公司达成协议书，协议书约定，中冶成工机电分公司委托四川**限公司向鑫**公司支付文**学院学生宿舍及食堂工程劳务分包工程款。协议签订后，四川**限公司分别于2008年7月18日向鑫**公司支付工程款1000000元，2009年1月4日支付鑫**公司100000元，2009年5月20日支付鑫**公司7900000元，2009年10月26日支付鑫**公司800000元，合计9800000元。

上述事实，有周**、五**司、文**学院、鑫**公司的陈述意见和协议书、建设工程施工劳务分包合同、文**学院（栏杆、护手工程结算表）、鑫**公司收款收据、询证函等证据材料附卷佐证。

周**向原审法院提起诉讼，请求判令：1.与五**司、鑫**公司、文化产业学院之间的建设工程分包合同无效，请求人民法院依据周**与五**司、鑫**公司、文化产业学院的实际工程款结算判令五**司、鑫**公司、文化产业学院连带支付欠款50000元；2.判令五**司、鑫**公司、文化产业学院承担本案诉讼费用。

原审法院认为，根据最**法院﹤关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释﹥第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、……；（三）、……。”据上述规定，周**作为自然人承包被告文**学院1#教学楼的部份装饰装修工程违反了国家相关的法律规定，其承包合同属于无效合同。周**起诉时系按有效合同提起诉讼。2011年5月31日原审法院向周**释明，告知周**按无效合同主张权利，应变更诉讼请求。2011年6月3日周**向原审法院提交变更诉讼请求申请书，请求：周**与五**司、鑫**公司、文**学院之间的建设工程分包合同无效，请求五**司、鑫**公司、文**学院之间连带支付周**工程款50000元。由于周**所完成的工程从2008年8月交付于文**学院使用至今，文**学院未提出任何存在质量问题，因此，应当视为周**所完成的工程为合格工程，五**司、鑫**公司、文**学院应当向周**支付工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此规定，鑫**公司将文**学院的1#教学楼部份装饰装修工程违法分包给周**，而周**作为工程实际施工人对完成工程后，双方又进行了结算，因此，鑫**公司与周**存在合同上的债权、债务关系，周**的工程款理应由鑫**公司给付。文**学院和五**司均系工程发包人，由于鑫**公司完成的工程仍在审计中，无法确定鑫**公司实际完成的工程量是多少，因此，文**学院与五**司只在欠付鑫**公司的工程款中对周**承担责任，对于文**学院和五**司委托他人付款，那只是一个付款方式的问题，不影响文**学院和五**司应承担的付款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、周**与鑫**公司的建设工程施工合同无效；二、鑫**公司于判决生效后三日内给付周**工程款50000元。五**司和文**学院对欠付鑫**公司工程款范围内对周**承担给付义务。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费525元，由鑫**公司承担。

上诉人诉称

宣判后，五**司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判并依法改判五**司不承担责任。理由是：1.五**司已通过《三方协议》将对鑫**公司的债务移转给了四川**限公司，而非原审判决认定的委托付款；2.四川**限公司已付清鑫**公司全部工程款。

被上诉人辩称

被上诉人周**答辩称，原审判决认定三方协议系委托付款的性质正确，仍应由五**司承担付款责任；五**司与文**学院是否结算完毕不影响其承担相应的责任。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。

被上**武公司答辩称，五**司与鑫**公司未结算完毕，五**司尚欠鑫**公司工程款数百万元。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。

被上诉人文化产业学院答辩称，文化产业学院是发包人，不承担任何的劳务费，原审判决文化产业学院支付劳务费错误。请求二审法院依法查明事实。

本院查明

二审查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。

二审中，五**司提交证据有：1.1#教学楼收款收据。证明鑫**公司已经超额收取了1#教学楼工程款；2.5#、6#宿舍、办公室装修工程款收款收据。证明鑫**公司已经全额收取了5#、6#宿舍、办公室装修工程款；3.《四川省建设工程造价结算书》。证明5#、6#宿舍、办公室装修工程应收款项为3581763元；4.《施工合同补充协议》，证明四川**限公司与鑫**公司另行订立了“施工合同”，并在该合同基础上订立了补充协议。

本院认为

本院认为，文**学院将案涉工程发包给五**司，五**司又将部分工程分包给鑫**公司，鑫**公司再将其中部分工程分包给周**，故文**学院为发包人、周**为实际施工人。根据周**与鑫**公司之间签订的合同及结算，鑫**公司应当支付尚欠周**的工程50000元，对此，周**、鑫**公司均无异议。对于五**司是否承担责任的问题。本院认为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”突破合同相对性承担责任的仅限于发包人，而该条规定中的发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位，故本案的“发包人”系文**学院，并不包括五**司。五**司的身份是“在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务一方当事人”，属建设工程的承包人。因此，原审判决依据上述司法解释第二十六条认定五**司系发包人有误，判决五**司承担给付义务不当。

另，根据上述司法解释第二十六条，发包人承担责任“只在欠付工程价款范围内”，本案中，文化产业学院承担责任仅限于其欠付五**司工程价款范围内，但文化产业学院未提供证据证明其已付清五**司工程款，应承担举证不能的法律后果，故文化产业学院应在欠付五**司工程价款范围内以50000元为限向周**承担责任。

综上，上诉人五冶公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省双流县人民法院（2010）双流民初字第3828号民事判决第一项“周**与成都市**限公司的建设工程施工合同无效”；

二、撤销四川省双流县人民法院（2010）双流民初字第3828号民事判决第二项“成都市**限公司于本判决生效后三日内给付周**工程款50000元。中国**限公司和四川**业学院对欠付成都市**限公司工程款范围内对周**承担给付义务”；

三、成都市**限公司于本判决生效后三日内给付周**工程款50000元；

四、四川**业学院在欠付中国**限公司工程款范围内以50000元为限对周**承担责任。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费1050元，由成都市**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年六月十四日