成都上**有限公司与钱*、四川德立胜建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川上**有限公司（以下简称上岛公司）因与被上诉人四川德立胜建设**公司（以下简称德**公司）、钱*建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2010）武**初字第3758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年3月23日，上**司与德**公司签订《上岛咖啡装饰工程施工合同》，约定德**公司承包上**司贵州省都匀市龙山大道58号“上岛咖啡店”装饰工程，工程面积约1200平方米（以实际施工面积计算），结算单价1100元／平方米，工程预算包干总造价1320000元，工程期限60日，从2009年3月26日-2009年5月25日完工。**公司应于工程开工日前3日将工程图纸及工程现场交与德**公司。工程款分四次支付：第一次在合同签订后施工人员进场支付总承包额的40％（528000元），第二次在隐蔽工程及基础工程完工验收后3日支付工程总承包额的30％（396000元），第三次在工程完工验收合格后2日支付工程总承包额的25％（330000元），第四次为工程总承包额的5％（66000元）作为工程质保金，在工程一年保修期届满之日支付。如上**司未按期提供材料、图纸、场地造成德**公司停工、误工，每停工一天或误工一天，由上**司向德**程公司支付合同总额千分之五的违约金。**公司未按期支付工程款，每逾期一天，向德**公司支付合同总额千分之五的违约金。同时合同约定工程完工后德**公司应及时通知上**司验收工程。合同签订后，德**公司支付了上**司工程保证金50000元，上**司向德**程公司出具了收据，载明该款在工程验收合格后退还。2009年4月16日，德**公司与钱*签订了《上岛咖啡装饰工程部工程开工通知单》，载明：钱先生，你委托位于贵阳省都匀市伯爵花园二楼的装饰工程将于2009年4月16日正式开工，开工前请你与设计师、施工主管到物业管理部办理相关手续，并一起对水电改造及其他基础改造工程进行现场确定。同日，德**公司将部分施工材料进场。2009年6月6日，德**公司与第三人钱*再次签订了《开工申请报告》，载明：计划开工时间为2009年4月19日（中途停工），申请开工时间2009年6月6日，预定工作日2009年6月6日—2009年7月26日（50天）。该《开工申请报告》还就工程主要实物量、施工技术措施、材料设备供应情况等进行了约定，同时载明因新风系统、消防、空调的装配，影响了保健过道及大厅天棚部分造型，需重新更改设计，更改后按更改方案组织施工。2009年6月18日，钱*对德**公司的进场材料进行了验收。2009年7月23日，德**公司与钱*签订了《工期延期说明》，载明：由于钱*在正常施工中临时加入移动3G、监控装置，重复施工导致进度缓慢，经第三人钱*同意工期缓延至2009年8月4日。2009年8月4日，德**公司完成装修工程，并将工程交付与钱*。双方签订了《工程竣工验收单》。此后，德**公司将工程的验收报告及施工图纸交与钱*。在德**公司施工期间，上**司先后以现金或银行转账方式向德**公司支付了工程款931650元。后上**司与德**公司因工程交付以及工程款的支付发生纠纷。

另查明，一、钱丰系上岛公司的加盟商，也系贵州省都匀市龙山大道58号“上岛咖啡店”的实际使用人，其签字确认了《上岛咖啡装饰工程部工程开工通知单》、《开工申请报告》、《工期延期说明》、《工程竣工验收单》、《材料更改说明》等工程有关的材料；二、审理中，上岛公司、德**公司及第三人对在案的《装修施工图纸》以及按此《装修施工图纸》计算装修面积予以确认，经计算德**公司的装修工程面积为1212.97平方米。

上岛公司诉请法院判令德**公司：1、履行合同依约向原告交付合格工程；2、承担违约责任，依法支付违约金280000元；3、请求法院驳回被告的反诉请求。德**公司反诉请求上岛公司支付工程款376667元及利息48966.7元；支付未按约交付图纸及施工现场的违约金133426元；支付停工损失320000.4元；支付未按约支付工程款的违约金480000元；返还保证金50000元及利息7041.6元，共计1416323.7元。

上述事实有《装饰工程施工合同》、《装饰工程部工程开工通知单》、《开工申请报告》、《工期延期说明》、《工程竣工验收单》、《材料更改说明》、《装修施工图纸》、《加盟协议书》、《收条》、银行转款凭证、身份证、工商营业执照及当事人的陈述等证据收集在案，予以佐证。

一审法院认为

原审法院审理认为，上岛公司与德**公司签订的《上岛咖啡装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且符合法律规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务，德**公司在工程完工后将工程交付与钱*，因钱*系上岛公司的加盟商，也系贵州省都匀市龙山大道58号“上岛咖啡店”的实际使用人，其在整个装修工程中也负责对开工、材料验收、工程项目变更、工期调整等进行确认，且上岛公司对此也未提出异议，故其行为应代表上岛公司，因此，德**公司将工程交钱*验收并交付工程的行为并无过错，故对上岛公司履行合同交付合格工程及承担违约金的诉讼请求不予支持。对于工程款的问题，德**公司实际施工的面积为1212.97平方米，上岛公司、钱*对此无异议，故依据合同约定的单价计算，本案的工程款为1212.97平方米×1100元／平方米u003d1334267元，因上岛公司已支付了931650元，故尚欠402617元工程款未支付。依据上岛公司与德**公司签订的《上岛咖啡装饰工程施工合同》工程款支付方式以及逾期付款违约金的约定，上岛公司未按约支付上述工程款，其行为已构成违约，应当承担相应的民事责任，即上岛公司应当向德*胜工程公司支付工程款402617元以及逾期付款违约金，因德**公司主张的约定违约金的请求过高，一审法院综合上岛公司未支付工程款造成德**公司的实际损失，并兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度和预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则认为该项逾期付款违约金应以中**银行同期贷款利率进行计算，计算至上岛公司付清工程款时止，故对德**公司反诉上岛公司支付工程款并承担违约金的请求部分予以支持。对于德**公司反诉主张的逾期交付图纸和施工场地的违约金的请求，因德**公司并未提供证据证明系上岛公司未交付图纸和施工场地造成工程开工时间迟延的事实，故其请求不予支持。对于德**公司反诉主张的停工违约金，因德**公司与钱*所签字确认的《开工申请报告》、《工期延期说明》能够证明造成工程延期系因上岛公司更改装修方案以及临时加入设置等原因造成，故依据《上岛咖啡装饰工程施工合同》的约定，上岛公司应当依约向德*胜工程公司支付停工的违约金，即1334267元×5‰×48天（2009年4月19日-2009年6月6日）u003d320222.08元，对德**公司的该项反诉请求予以支持。对于德**公司反诉主张返还保证金50000元的请求，因上岛公司已对装修工程进行了验收并实际使用工程至今，故德**公司的该项反诉成立，予以支持。对于其主张的保证金利息的请求，因《上岛咖啡装饰工程施工合同》并未约定，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、上岛公司于判决生效之日起十五日内支付德**公司工程款402617元以及利息损失（从2009年8月5日起，按中**银行同期贷款利率计算，至款付清时止）；二、上岛公司于判决生效之日起十五日内支付德**公司停工的违约金320222.08元以保证金50000元；三、驳回上岛公司的诉讼请求。案件受理费5600元，反诉受理费6240元，共计11840元，由上岛公司承担8840元，德**公司承担3000元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告上岛公司不服判决，向本院提起上诉。

上诉人上岛公司的主要上诉理由为，1、一审法院认定上诉人违约没有事实依据，认定事实错误。首先，本案上诉人的合同相对人是德**公司，而不是钱*个人。其次，合同明确约定，合同内容的变更需要协商一致，故即便是与钱*签订了合同内容的“变更单”，也应当通知上诉人。2、一审法院认定上诉人尚欠工程款402617元系认定事实不清。上诉人已经实际支付工程款为1956413元。3、一审法院对上诉人要求被上诉人依约交付本案争议工程未作认定。故请求二审法院：1、撤销一审判决；2、被上诉人向上诉人支付工期违约金320222.08元；3、被上诉人向上诉人交付合格工程；4、驳回原告的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人德**公司答辩称，一审认定上诉人违约导致被上诉人2009年4月19日至2009年6月6日停工的事实认定正确。开工申请报告和工程延期说明证明上诉人更改装修方案以及临时加入设置等原因导致停工。对实际已经支付的工程款，上诉人自己的诉状也明确载明工程款仅支付了931650元。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

原审第三人钱丰未作答辩。

本院查明

二审法院对原审法院查明的基本事实和证据予以确认和采信。

本院认为

本院认为，上岛公司与德**公司签订《上岛咖啡装饰工程施工合同》以及施工的事实双方当事人并没有异议，争议的是钱*是否是代表上岛公司和上岛公司、德**公司是否构成违约以及已付工程款金额是多少的问题。

从合同签订之后的履行情况，即签订开工通知单、开工申请报告、材料设备进场以及工程竣工验收等均是钱*签字确认的，钱*系上岛公司的加盟商，也系本案争议工程“上岛咖啡店”的实际使用人，其负责整个装修工程。且在该实际履行过程期间上岛公司从未提出过异议，故一审认定德**公司将竣工工程交与钱*验收的行为并无过错，钱*的行为应当代表上岛公司。本院对上岛公司认为钱*不是本案合同的相对人的上诉请求不予支持。至于上岛公司认为既便是钱*签订了“变更通知单”，德**公司也应当将“变更通知单”的内容告知上岛公司。本院认为，因钱*的行为代表上岛公司，双方合同也没有约定钱*签字后的行为应当通知上岛公司，故本院对上岛公司认为钱*签字后确认的内容应当告知上岛公司的上诉请求无事实依据不予支持。钱*已经在竣工验收单上签字确认，故德**公司已经交付了合格工程给上岛公司，对上岛公司认为德**公司在履行合同中没有交付合格工程以及履行合同过程中构成违约无事实依据本院不予支持。

对工程款的支付问题，因双方当事人对德**公司实际施工面积和总金额并无异议，德**公司认为上岛公司已付工程款为931650元，尚欠402617元。且在一审起诉时上岛公司自己也认为付款金额是931650元，而在上诉中却称已付款为1956413元，对该项上诉请求亦无事实依据，本院不予支持。

对于德**公司反诉主张的停工违约金问题。虽然德**公司与钱*在2009年4月16日签订了工程开工通知单，但在2009年6月6日钱*与德**公司再次签订开工申请报告，对2009年4月16日至6月6日期间停工的原因仅写明是中途停工，德**公司没有证据证明该期间的停工原因是因上岛公司的原因造成，且德**公司也无证据证明该期间有损失存在。依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院对德**公司的该项主张认为无事实依据，不予支持。一审法院对该事实的认定有误，本院予以纠正，综上所述，原判认定事实部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持成都市武侯区人民法院（2010）武**初字第3758号民事判决第一项、第三项。

二、撤销成都市武侯区人民法院（2010）武**初字第3758号民事判决第二项。

三、四川上**有限公司于本判决生效后十日内向四川德立胜建设工程有限公司支付保证金50000元。

四、驳回四川德**有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费，按照原审判决确认的执行；二审案件受理费5600元，由上诉人四**理有限公司和四川德**有限公司各负担2800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年九月六日