成都市**有限公司与曹**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都市**有限公司（以下简称天府建司）因与被上诉人曹**建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2012）温江民初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月31日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2006年12月28日及2007年3月6日，天府建司与成都**有限公司（以下简称华**司）先后两次签订协议书，约定由天府建司承建华银工业港一期工程。2007年5月30日，天府建司与曹**签订《防水工程承包合同》，约定由曹**承建华银工业港防水工程，并约定防水工程保修时间为5年，如发生渗漏现象，天府建司通知曹**及时进行维修，如未及时进场，天府建司有权通知人员进行维修，所发生的维修费用在保险金内扣除。后曹**进场施工。2007年8月30日，华**司对3号、5号、7号厂房进行了竣工验收，结论均为合格。2008年9月28日，华**司与天府建司就华银工业港一期工程漏水情况进行检查，在3区1、2、3、6、7，5区2、3、5、6-7、8号楼，6区1、2、3、5、6-7、8、9号楼，7区1-2、5号楼等地方均发现漏水情况。2008年10月9日，天府建司与华**司达成协议，载*因一期工程3、5、6、7号厂房屋面漏水，天府建司负责全面修复。后2009年至2011年间，华**司多次发出通知，说明工程仍然存在漏水问题，要求天府建司予以解决。2010年8月5日，曹**及天府建司向华**司出具《关于华银工业港一期厂房办公楼渗水的处理意见》，载*因一期厂房出现渗水问题，决定对屋面进行PVC油膏加玻纤布进行处理，如果再发生漏水现象，由华**司找专业的防水队伍施工，发生的费用从保修金中扣出。2010年9月10日，华**司向天府建司发出通知，载*因屋面渗水造成损失50900元，请天府建司前来核实。2010年9月17日，天府建司向华**司发函，载*核实损失为49000元，同意在工程款中扣除。2011年8月10日，华**司与四川宏**限公司（以下简称宏伟公司）签订协议书，载*因屋面经多次维修仍然存在漏雨现象，特请宏伟公司进行维修。2011年8月11日，在四川省成都市温江公证处的公证下，天府建司将华**司发出的修理通知、处理意见、检查清单等邮寄给曹**。2011年11月20日，华**司与宏伟公司进行验收，载*对3、5、6、7号及8号门卫室进行维修，经蓄水48小时后无漏水现象。2011年11月28日，双方签订收方记录，载*对3、5、6、7号及8号门卫室的维修面积为6778.94平方米，金额共计149136.68元。2011年12月9日，华**司向宏伟公司支付工程款149136元。2011年11月30日，华**司出具情况说明，载*截止2011年11月30日，华**司向天府建司支付工程款1600万元，尚欠74.59万元（保修金除外）未支付，待防水问题彻底解决后结算支付。2011年12月5日，华**司与天府建司签订补充协议，载*因华银工业港屋面防水出现质量问题，华**司从支付的工程余款中扣出149136元作为对屋面防水施工的费用。

原审法院另查明，曹**申请证人刘**出庭作证，刘**系天府建司项目经理黄**聘请的现场管理人员，对此天府建司予以确认。刘**陈述，在曹**防水工程施工完毕后，进行了蓄水试验，无渗漏现象发生。发生漏水现象可能是因为后续打屋面混凝土保护层的班组使用的斗车在防水上碾压，破坏了大面积的防水层导致的。在（2011）成民终字第4348号判决中载明，原审法院判决认为曹**所作的华银工业工地的防水工程至今未满5年，根据《防水工程承包合同》约定尚需扣5%的维修金30682.98元。故在天府建司应付给曹**的工程款中将该维修金予以扣除，所以天府建司还应支付436766.70元（613659.68元-146210元-30682.98元）。后由于天府建司提起上诉，二审法院对扣除5%的保证金的事项没有进行改判，只是对曹**向天府建司收款中，涉及23张单据190000元支付款项性质有误，将190000元在天府建司向曹**的应付款中扣出，从而判决天府建司向曹**支付工程款246766.70元（436766.70元-190000元）。在法庭审理期间，天府建司陈述因宏伟公司已重新进行防水工程施工，对曹**承建的防水工程是否存在质量问题已经丧失鉴定基础，故不申请鉴定。

上述事实，有双方的当庭陈述，天府建司提供的双方身份信息、防水工程承包合同、协议书、通知、收方记录、竣工验收报告、公证书、转账记录、情况说明、保证书、照片、补充协议、收条、民事判决书、华银工业港致天府建司郑**总经理要求严抓工程质量的函、关于华银工业港一期3.5.6.7号楼厂房办公楼屋面漏水修复的补充协议、华银工业港一期厂房及办公楼渗水情况、关于华银工业港1、2期厂房办公楼严重渗水的函、关于华银工业港一期厂房办公楼渗水的处理意见、2010年9月21日华银工业港一二期厂房办公楼渗水检查情况、承担华银**限公司要求支付维修费通知、华银**限公司要求赔偿损失通知、华银工业港一期应付工程尾款利息损失计算清单、华银工业港一期工程厂房结算单、华银**限公司扣付尾款情况说明、华银工业港一期建设工程施工合同、华银工业港一期办公楼施工平面图、收方单，曹**提供的证人证言、判决书、证明、借条与领款单等证据予以证实。

2011年12月28日，天府建司向原审法院提起本案诉讼，其诉讼请求是：1、判令曹**向天府建司支付屋面漏水维修费损失149136.68元；2、判令曹**向天府建司赔偿代垫承租企业财产损失费49000元；3、判令曹**赔偿因防水设施质量不合格而使建设方扣留工程款造成的利息损失306901.39元。以上费用合计505038.07元。

一审法院认为

原审法院判决认为，按照2007年5月30日天府建司与曹**之间签订的《防水工程承包合同》，曹**仅承包了华银工业港的防水工程。而防水工程仅为华银工业港一期工程整个施工流程中的中间环节，且施工完毕后，进行了蓄水试验，无渗漏现象发生。后该工程交付使用后发生了渗水现象，在法庭审理期间，天府建司陈述因宏伟公司已重新进行防水工程施工，对曹**承建的防水工程是否存在质量问题已经丧失鉴定基础，故不申请鉴定。天府建司提供的现有证据仅能证明该工程在保修期内发生了渗水现象，但渗水出现的原因究竟是因为使用还是曹**承建的工程质量问题应由权威鉴定机构作出认定，以便确定责任主体及责任大小，天府建司因客观原因不能提供鉴定结论以确定渗水问题发生的责任主体就是曹**。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。天府建司应对其诉求承担举证不能的法律后果，其要求曹**承担相应责任的诉请原审法院不予支持。虽然在2010年8月5日，曹**及天府建司向华**司出具《关于华银工业港一期厂房办公楼渗水的处理意见》，承诺对一期厂房出现渗水问题进行处理，如果再发生渗水现象，由华**司找专业的防水队伍施工，发生的费用从保修金中扣除。因在（2011）成民终字第4348号判决中，已将天府建司应当给付曹**的工程款中扣除了5%的维修金，即曹**已按照合同约定和向华**司的承诺承担了相应的责任。综上，天府建司诉请曹**向其支付屋面漏水维修费损失149136.68元、代垫承租企业财产损失费49000元及因防水设施质量不合格而使建设方扣留工程款造成的利息损失306901.39元的诉讼请求，原审法院均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回天府建司的诉讼请求。案件受理费4425.20元，由天府建司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告天府建司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、判令曹**向天府建司支付屋面维修费损失149136元；3、判令曹**赔偿天府建司代垫的承租企业财产损失费49000元；4、本案一、二审诉讼费由曹**承担。其上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。天府建司已经依法完成了相关举证责任，已举证证明曹**所施工的防水屋面存在雨水渗漏的客观事实，能够确定本案渗水问题发生的责任主体为防水工程的实际施工人曹**，只要天府建司举证证明防水屋面雨水渗漏事实存在，且没有证据证明雨水渗漏的发生另有原因，即可推定防水质量缺陷的责任主体，无需天府建司再行举证去证明已经推定出的同一事实，除非曹**有相反证据足以推翻上述依据事实和法律作出的推定。一审判决要求天府建司承担渗水责任主体的举证责任不当，要求对曹**所做防水工程质量进行司法鉴定已无可能。本案中防水屋面出现渗漏，曹**所做屋面防水工程是办公楼封顶后的倒数第二道工序，屋面完工状态为露天，未进行过任何装饰施工和安装其他任何设施，屋面防水工程质量缺陷是造成本案屋面渗水现象发生的唯一原因，应由曹**承担责任。从曹**工程款中扣留5%的质量保证金是其应当履行的合同义务，该义务的履行，并不能代替或免除其依照法律规定应承担的费用损失赔偿义务。一审判决以已经预留质量保证金为由不支持天府建司的索赔要求明显混淆了合同约定义务的履行与违约损害赔偿责任之间的关系界限。二、一审判决适用法律错误。天府建司在本案中已完成举证责任，并达到了主张所需要的证明要求，一审要求天府建司提供鉴定结论来证明渗水问题发生的责任主体，是举证责任分配不当。一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条判决驳回天府建司的诉讼请求不当，天府建司的诉讼请求应予支持。

被上诉人辩称

被上诉人曹**答辩称，一、天府建司从华银工业港承包建筑工程后，于2007年5月30日将其修建内容中的防水工序中的一部分发包给曹**。华**司发函中指出有漏雨现象的大部分工程都不是曹**施工的。曹**所施工的工序经过关水试验合格后交由下一道工序。曹**所施工的工序经竣工验收是合格的。天府建司的现场施工人员刘**证明漏水现象可能是因为后续打表面混凝土保护层的班组使用斗车在防水层上碾压破坏了大面积的防水层导致的。二、原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。工程质量问题应当由鉴定部门确定责任主体，渗水是现象，但渗水原因可能是下一道施工工序的破坏、不可抗力、使用不当、施工问题等，故原判坚持用鉴定结论为判案依据并无不当。三、现没有证据确定曹**的施工存在质量问题，天府建司应对其主张漏水是因曹**施工工程质量不合格承担举证责任，其未完成举证责任属实，原判适用法律正确。四、天府建司主张屋面维修费损失149136元的证据是伪造的，曹**对产生该费用的维修真实性无法确认。天府建司主张代垫承租企业财产损失费49000元所提供的证据均是复印件，无法确认真实性，故请求不能成立。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为，曹**按照2007年5月30日与天府建司所签《防水工程承包合同》的约定，承包了华银工业港项目的防水工程。其施工完成的防水工程经验收合格并交付业主华**司使用，此事实双方无争议，本院予以确认。工程交付使用后发生屋面渗水现象，天府建司认为系由于曹**施工的防水工程质量不合格所导致，诉请判令曹**支付维修费损失149136元以及赔偿其代垫的承租企业财产损失费49000元。根据《防水工程承包合同》约定内容和2010年8月5日曹**在《关于华银工业港一期厂房办公楼渗水的处理意见》中的承诺，曹**应在防水工程保修期内承担保修义务。对于天府建司诉请要求曹**赔偿其代垫的承租企业财产损失49000元，虽然天府建司向华**司发函同意在工程款中扣除，但曹**却未予以认可并对天府建司针对该损失所举证据提出异议，另外根据生效判决查明认定的事实，造成屋面渗水现象发生并产生损失的原因不能归责于曹**所施工的防水工程存在质量缺陷。故天府建司要求曹**承担损失虽有合同依据但事实依据不足，本院不予支持。对于天府建司诉请要求曹**支付屋面维修费损失149136元，从天府建司就此主张提供的证据和陈述意见来看，维修费用发生在工程使用过程中，由华**司直接向宏伟公司支付并由天府建司同意在华**司应支付的工程款中予以扣除。现有证据表明案涉防水工程保修事项发生后业主华**司直接与宏伟公司签订协议进行维修，并未将保修事项通知曹**，而是天府建司将此事项通过公证形式向曹**告知。由于争议防水工程经由宏伟公司重新维修，客观上对曹**承建的防水工程是否存在质量问题已经丧失鉴定基础，且天府建司提供的现有证据仅能证明工程在保修期内发生了渗水现象，但渗水出现的原因究竟是因为使用还是曹**承建的工程质量问题不能确定，一审认定不能确定责任主体及责任大小并归责于曹**并无不当，一审根据证据规则认定天府建司承担举证不能的法律后果，并对其主张不予支持亦无不当，本院也予以认可。综上，天府建司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费的负担方式按原判执行；二审案件受理费4262.72元由成都市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年八月三十日