林**与罗**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人林**因与被上诉人罗**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2011）都**初字第1950号民事判决，向本院提起上诉。本受依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，1997年9月10日罗**与韩*作为发包甲方，林**作为承包乙方签订《建筑安装工程承包合同》一份，与本案有关的约定：一、工程为双包；二、开工日期为1997年8月20日，竣工日期为1997年12月31日；三、付款方式为分期支付：工程完成30%支付6万元，完成50%支付10万元，完成60%支付12万元，完成80%支付18万元，工程完工验收后全部结清；四、工程价款为25万元；五、后面房屋四间，于1998年12月21日完工。在该合同落款甲方签名栏“罗**与韩*”均由罗**书写，乙方签名栏由林**书写。合同签订后，林**进行施工，工程于1999年3月完工。临街房屋三层五百余平方米，后面房屋一层四间一百余平方米，至今未办理产权登记。罗**向林**支付工程款17.8万元。1998年9月14日，林**、罗**双方签订《罗**与林**建房有关补充情况说明》一份，约定：一、由罗**补林**增加窗5个，钢筋0.5吨，总计4500元；二、室内墙面装饰，扣除原涂料，按17.5元／平方米计算，按实际面积计算；三、所含工程全部收尾工作，经双方协商定于1998年10月30日交付使用，逾期不交付使用，将按50元／天处罚林**。因工程出现质量问题，1999年4月11日，林**向罗**出具承诺便条一张，载明：“该工程承包给乙方林**，现出现质量问题需返工。甲方给乙方协商现由甲方另请工人返工，在返工中用材料、工资费用应由承包方林**付款。”2003年9月26日，都江堰市崇义镇人民政府原规划办主任李*组织双方调解，双方及李*共同签订备忘录，备忘录首页记载有三方当事人签名：建方代表林**，业主代表罗**、韩**，镇政府代表李*；面积、金额见附件。备忘录后有附件三页，第一页记载了一层、二层、三层、门厅、附体等面积数据，第二页记载了主体、面砖等金额324428.5元（未记载已付工程款），第三页记载了平面草图的各项数据，三页附件无任何人签名或捺印确认。

另查明，林**未提供证据证明：案涉工程已向罗**进行交付、案涉工程已验收合格、增加工程的签证。双方均不同意追加韩*为本案被告，在原审法院确定的期限内亦未提供韩*的人口身份信息。林**在原审法院确定的期限内未提供其建房资质。原审法院向李*调查了解，李*证实曾经组织双方调解，但因时间久远，具体情况已记不清楚。林**、罗**对此无异议。

林**起诉称，罗**将其自有住房发包给林**修建，1998年1月31日竣工，罗**对其进行了验收。1998年9月14日，林**、罗**双方又签订补充情况说明，在前份合同的基础上增加了部分工程，林**施工后，依约施工并交付罗**验收。在施工过程中，罗**向林**支付了部分工程款，剩余工程款迟迟未结清。故诉请：1.罗**支付工程款146428.5元；2.罗**支付工程款146428.5元的资金利息（从2003年9月26日起至付清之日止，按银行同期同档次贷款利率计算）；3.罗**负担案件受理费。

原审法院认定上列事实，有林**提供的备忘录、《罗**与林**建房有关补充情况说明》，罗**提供的《建筑安装工程承包合同》，收条、承诺便条，双方一致陈述在案佐证，证据具有合法性、真实性、关联性与证明力，原审法院对上述证据予以采信，对上述事实予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，林**、罗**双方均不同意追加韩*为本案被告，亦未提供韩*的人口身份信息，且林**否认韩*的存在，罗**关于案涉工程有韩*一半的抗辩，不符合民事诉讼法第一百零八条起诉必须有明确被告的规定，原审法院不予采纳。林**无建房资质，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，双方签订的《建筑安装工程承包合同》为无效合同。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，林**未举证证明案涉工程已验收合格。林**提供的备忘录，只有首页有三方人员签名，而涉及到案涉工程关键的面积、金额、房屋平面图却无人签名确认，面积与金额涉及到双方的重大权利，却无签名或捺印确认，不符合常理。且金额中无罗**支付工程款的记载，亦无返工事实的记载，更无对工程款抵销的计算。由于罗**否认，林**亦未进一步举证证明双方有结算的事实，且双方合同约定工程款为25万元，林**提供《罗**与林**建房有关补充情况说明》亦不足以证明案涉工程增加七万余元工程款的事实。备忘录不是一个完整的意思表示，更不是林**、罗**双方达成合意的意思表示，不足以证明林**主张的双方已结算的事实，亦不能证明案涉工程已验收合格。林**未举证证明案涉工程已交付罗**，罗**自认于2007年使用二楼房屋，2009年使用一楼铺面，原审法院对罗**的自认予以确认。案涉工程临街房屋的三楼与后面房屋至今未使用，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，罗**仅对其使用部分，即临街房屋一、二楼承担质量责任，其未使用部分的质量责任，仍应由作为承包方的林**承担。且双方诉争的主要原因是多年来罗**一直认为案涉工程质量有问题，罗**使用临街房屋一楼与二楼的行为，亦不能表明其放弃临街房屋三楼及后面房屋的质量抗辩。综上，林**要求罗**支付工程款146428.5元及利息的诉讼请求，证据不足，缺乏事实依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回林**的诉讼请求。案件受理费6166元，由林**负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告林**，向本院提起上诉，理由是：一、原审判决对诉争工程是否交付使用及工程质量问题认定事实、适用法律错误，罗**自认2007年使用二楼房屋、2009年使用一楼铺面，因涉案工程林**交付的是整体，既然罗**实际使用了一、二楼，应认定房屋已交付；罗**主张房屋存在质量问题只是口头陈述也未反诉，房屋经过5.12地震，无法查证房屋质量问题的原因。二是一审认定“首次谈判备忘录”效力错误，该备忘录4页均是李*书写，第1页三方当事人均签名确认，批注了金额、面积见附件，因此能够证明涉案工程面积及金额，结合调查笔录能够印证工程进行了结算。林**已经完成举证责任，应当认定该备忘录的效力。据此请求：撤销原判，由罗**支付工程余款146428.5元及资金利息，本案诉讼费由罗**负担。

被上诉人辩称

被上诉人罗**答辩认为，林**认为房屋完工并交付使用是不成立的，因为房屋工程发现多处质量问题，是显而易见的，因罗**要求解决质量问题未得到解决，罗**为避免损失扩大不得已而先使用部分房屋，并不是工程合格而交付使用；“首次谈判备忘录”未记录相关活动内容和作出的目的，也没有体现双方结算的意思表示，因此没有发生过验收结算的事实；林**的上诉理由不成立，应驳回林**的上诉。

本院查明

二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。另查明，罗**已付林**建房工程款178000元。二审审理中，罗**陈述，罗**及罗**代表韩*与林**签订《建筑安装工程承包合同》，合同上“韩*”上的签名是罗**所签，房屋建成后他与韩*各一半，所属韩*一半房屋已经出售与他人。

本院认为

本院认为：对原审判决认定罗**关于案涉工程有韩*一半的抗辩不予采纳和因林**无建房资质而签订的《建筑安装工程承包合同》为无效合同，各方当事人均未提出异议，应予认可。本案二审争议的焦点是：1、林**所承建的罗**房屋是否交付使用、是否存在质量问题；2、2003年9月26日形成的“崇义镇新街电信局旁建房谈判首次备忘录”是否是双方结算的依据。

关于第一个焦点问题，根据审查查明的事实可以确认，罗**发包给林**所承建的房屋双方虽未经竣工验收，也未签订相关的移交手续，但罗**已实际在投入使用的事实和已经出售部分的事实，应当认定罗**已经擅自使用。现在罗**提出房屋存在质量问题，罗**作为主张人有责任提供充分的证据证明房屋存在质量问题，但其现在提供的证据并不足以证实房屋是否存在质量问题，同时也不能认定质量问题存在在哪些方面。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。”因此，罗**认为房屋存在质量问题的理由不成立。

关于第二个焦点问题，从林**提供的2003年9月26日形成的“崇义镇新街电信局旁建房谈判首次备忘录”，从该备忘录的文意来看，是双方在第三方协调下形成的记录，虽然载明了房屋工程的面积、金额和房屋平面图，但并未注明双方按此备忘录确定的内容履行各自的权利和义务。因该备忘录只能证明双方协商的事实和过程，不能认定是双方就建房工程结算的依据，林**现在以该备忘录作为建房工程款的依据证据不足。

综上所述，林**上诉认为对房屋已经交付的理由成立，但以“崇义镇新街电信局旁建房谈判首次备忘录”作为结算依据主张建房工程款的理由不成立，不予支持。原审判决认定部分事实有误，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6166元，由林**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年五月十六日