陈**与顾**道路交通事故责任纠纷再审民事判决书(2)

审理经过

肖*与曹**建设工程施工合同纠纷一案，绵阳**民法院作出（2010）涪民初字第2563号民事判决，肖*不服，向本院提起上诉。本院于2011年8月24日作出（2011）绵民终字第817号民事判决，已经发生法律效力。肖*不服，向本院申请再审。本院于2103年12月16日作出（2013）绵民申字第32号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人肖*的委托代理人顾**、被申请人曹**的委托代理人王*到庭参加诉讼。原审第三人绵阳恒力**责任公司、绵阳市**限责任公司，经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告曹**起诉称：位于绵阳市剑门路30号的七星五金建材市场门面资产系肖*出资从绵阳**团公司购得。2009年2月，原告与肖*约定由原告组织施工队伍、并垫资对门面进行改建，该工程将门面由原来的砖混结构改建为现浇框架结构。2009年4月29日原告完成一期工程建设，2009年6月29日完成二期工程建设，2009年8月10日完成附属项目建设，现已由肖*销售并交付业主使用。工程完工后，原告多次要求与肖*进行工程结算，直到2010年1月，被告才与原告协商签订了《结算事项协议书》，共同委托了绵阳市**计有限公司建设工程造价工程员崔**编制工程结算书，约定结算书所确定的工程价款为肖*应支付原告的最终工程价款，且应在结算书作出之日起三月内全部付清，违约者应按结算总金额的15%支付违约金。2010年1月18日，崔**出具了工程结算书，七星五金建材市场门面加固、改建工程总价款为3389175.25元，被告先后累计支付原告工程款约210万元，拖欠原告工程款128万元未付。请求法院判令：1、肖*支付拖欠的工程价款129万元，支付违约金50.8万元，合计178.8万元。2、肖*承担本案诉讼费、保全费。

一审被告辩称

被告肖*辩称：被告没有拖欠原告工程款，原告起诉被告主体错误，案涉工程所有权人系恒**公司，被告是该公司股东之一。恒**公司将工程发包给宏**公司，肖*是从宏**公司处取得工程承包施工权，原告诉请工程款所依据的是个人结算。原告与被告没有资格进行结算，原告与被告私下达成的工程结算方式损害了发包人和承包人的利益。请求驳回原告对肖*的诉讼请求。

第三人恒力信**司辩称：案涉土地是当时公司的法定代表人张*建所买，被告肖*在里面占了一定股份。后被告肖*介绍了建筑公司即第三人宏**公司，恒力信**司将工程承包给了宏**公司。第三人恒力信**司对肖*又从宏**公司取得了工程与原告一起分配利润并不知情。

第三人宏达建筑公司辩称：涉案工程是第三人恒力信**司所有，第三人恒力信**司与第三人宏达建筑公司系发包和承包关系，与本案原告、被告无关，应当驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

绵阳市涪城区人民法院（2010）绵涪民初字第2563号民事判决认定：2009年2月1日，被告肖*（甲方）与原告（乙方）签订了一份《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》。协议称：甲方系七星五金建材市场门面产权所有者。协议约定：甲、乙方本着友好合作开发的原则，由乙方选择施工队伍、采购工程材料，负责施工组织及相关事项。甲方与乙方共同决定资金安排。协议同时约定：工程完工后一个月内，甲方付清全部工程款项。双方共同聘请有决算资质的单位或个人办理工程决算，确定工程价款。确定的工程价款与本工程实际支付的工程费用的差额作为双方合作的利润所得。所得利润按甲方、乙方各50%的比例分配。合作协议签订后，原告即按约定组织施工队伍对门面进行改建。2009年4月29日原告实施完成一期工程建设，2009年6月29日完成二期工程建设，2009年8月10日完成附属项目建设，后交由被告对外销售并交付业主使用。2010年1月10日，原告曹**与被告肖*签订了《七星五金市场门面加固、改建工程结算事项协议书》，双方在协议书中认可了原告垫资修建工程的事实。双方对工程量、材料价格结算依据，结算定额进行了约定。同时双方约定共同聘请并同意由绵阳市**计有限公司建设工程造价工程员崔**编制工程结算书。结算书所确定的工程款为被告应当支付给原告的最终工程款。协议还约定：在出具结算书之日起三个月内被告应付清原告全部工程价款。如违反上述约定，违约方按结算总金额的15%支付对方违约金。2010年1月18日崔**依据原、被告双方提供的工程量资料和确定的结算原则、定额作出了工程结算书，明确七星五金建材市场门面加固、改建工程总价款为3389175.25元。

另查明：2009年2月17日，被告肖*与案外人张**共同组建了绵阳恒**有限公司，由案外人张**担任该公司法定代表人。2009年3月25日，恒**公司与宏**公司签订了一份《建设工程施工合同》，恒**公司将七星五金建材市场门面加固、改建工程承包给宏**公司。2009年3月26日，被告肖*与宏**公司签订了《投资经营建设工程承包合同》，宏**公司又将上述门面加固、改建工程承包给被告肖*。2009年6月22日，恒**公司与绵阳市**有限公司签订了《房地产买卖契约》，绵阳市**有限公司将其所有的位于绵阳市涪城区剑门路东段30号，即七星五金建材市场门面出售给恒**公司。双方办理了相关产权变更登记，恒**公司取得了上述房屋的所有权，产权证号为（绵房权证涪城字第2010000397号）。

再查明：2009年3月26日，被告向恒**公司出具了《关于委托支付工程款的函》，委托该公司将工程款支付给原告。庭审中，双方对被告经恒**公司向原告支付工程款210万无异议。

一审法院认为

绵阳市涪城区人民法院（2010）绵涪民初字第2563号民事判决认为：原告与被告签订《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》后，按照约定垫资修建了相关工程，并交付给被告进行了使用，至今双方对工程质量均无异议。2010年2月11日，原告曹**与被告肖*签订的《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》，该协议是缔约双方真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》明确约定原告负有付清全部工程款项的义务。双方共同聘请有决算资质的单位或个人办理工程决算，确定工程价款。同时《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》对合作协议的内容进一步明确，约定被告应当以结算书所确定的工程款为应当支付给原告的最终工程价款。同时该协议明确了工程由原告垫资修建的事实。两份协议均对被告具有向原告支付工程价款的义务进行了约定，被告辩称其没有拖欠原告工程款的事实，与上述两份协议的约定相悖，本院不予支持。本案同时还查明，在原、被告签订了《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》后，在原告完成第一期工程过程中，被告肖*又围绕本案讼争之建设工程构建了相关其他法律关系，基于合同相对性之原理，即使这些法律关系真实有效，但均不能消灭被告肖*对原告所负有的合同之债。因为肖*对原告所作之付款承诺，乃其对自身权利之处分，并不对肖*在其他法律关系中之相对人产生法律约束力。肖*称其“与被告没有资格进行结算，私下达成的工程结算方式损害了发包人和承包人利益”，于法不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，被告肖*履行付款义务不符合约定，构成违约，原告要求其承担继续履行之责任，有事实和法律依据，本院予以支持。根据双方共同委托的造价员出具的工程结算书，明确七星五金建材市场门面加固、改建工程总价款为3389175.25元，扣除其已支付给原告的2100000元，被告还应当支付原告工程款1289175.25元。原告要求被告肖*按约定给付违约金，被告未对约定违约金是否过高提出调整请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，其应当按照约定向原告支付相应的违约金。遂判决：一、被告肖*于本判决生效之日起三日内向原告支付工程款1289175.25元，并向原告支付违约金508000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20000元，由被告承担。

二审上诉人诉称

宣判后，肖*不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人曹**的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人曹**负担。事实及理由：一审判决认定并以建设工程施工合同纠纷进行审理、判决与已查明的事实不符，本案应属合作纠纷而非建设工程合同纠纷。一审判决未对原审第三人恒力信**司提交的2083952.94元《审计计算报告》给予认定，却依据肖*与曹**之间的委托结算价3389175.25元作为债务依据予以判决错误。一审判决未对七星五金建材市场改建工程有无工程利润予以审理，上诉人肖*应依据《合作协议》取得50%的工程利润。案外人崔**编制的《工程结算书》未有上诉人肖*的签字认可，不符合法律程序，该证据不能采用。一审判决未对明显过高的违约金作合理调整。

二审被上诉人辩称

被上诉人曹**未作书面辩称。

原审第三人恒力信**司辩称：本案涉案工程的所有权系恒力信**司所有，上诉人肖*与被上诉人曹**之间的纠纷应为合伙纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，其利润分配与恒力信**司和宏**公司无关。对由恒力信**司和宏**公司共同确认的竣工结算报告应予以采信，而对崔**编制的造价结论，程序不合规定，应不予采信。

原审第三人宏**公司辩称：恒**公司与宏**公司签定的《建设工程施工合同》合法有效，一审判决不予认定实属不当。恒**公司委托编制的工程竣工结算符合法律规定，应当得到支持。上诉人肖*与被上诉人曹**之间在项目中有无利润，只能是在恒**公司与宏**公司结算的基础上，上诉人肖*与宏**司结清相关经济手续后，才能实施具体利润分配。

二审法院查明

本院（2011）绵民终字第817号民事判决认定：2009年2月1日，肖*（甲方）与曹**（乙方）签订了一份《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》。协议称：甲方系七星五金建材市场门面产权所有者。并约定：甲、乙方本着友好合作开发的原则，由乙方选择施工队伍、采购工程材料，负责施工组织及相关事项。甲方与乙方共同决定资金安排。协议同时约定：工程完工后一个月内，甲方付清全部工程款项。双方共同聘请有决算资质的单位或个人办理工程决算，确定工程价款。确定的工程价款与本工程实际支付的工程费用的差额作为双方合作的利润所得。所得利润按甲方、乙方各50%的比例分配。合作协议签订后，曹**即按约定组织施工队伍对七星五金建材市场门面进行施工。2009年4月29日完成一期工程建设，2009年6月29日完成二期工程建设，2009年8月10日完成附属项目建设。经肖*验收合格并由其对外销售、交付业主使用。2010年1月10日，肖*（甲方）与曹**（乙方）签订了《七星五金市场门面加固、改建工程结算事项协议书》，双方在协议书中认可了原告垫资修建工程的事实，并对工程量、材料价格结算依据，结算定额进行了约定。同时双方约定共同聘请并同意由绵阳市**计有限公司建设工程造价工程员崔**编制工程结算书，其结算书所确定的工程款为肖*应支付曹**的最终工程款。协议还约定：在出具结算书之日起三个月内肖*应付清曹**全部工程价款，双方应诚实履行本协议约定的义务，违约方按结算总金额的15%支付对方违约金。2010年1月9日，肖*、曹**共同向崔**出具委托书，委托崔**编制工程结算书。2010年1月18日崔**依据双方提供的工程量资料和确定的结算原则、定额作出了工程结算书，明确七星五金建材市场门面加固、改建工程总价款为3389175.25元。

2009年2月17日，肖*与案外人张**共同组建了恒**公司，由案外人张**担任该公司法定代表人。2009年3月25日，恒**公司与宏达**公司签订了一份《建设工程施工合同》，恒**公司将七星五金建材市场门面加固、改建工程承包给宏**公司。2009年3月26日，肖*与宏**公司签订了《投资经营建设工程承包合同》，宏**公司又将上述门面加固、改建工程承包给肖*。2009年6月22日，恒**公司与绵阳市**有限公司签订了《房地产买卖契约》，绵阳市**有限公司将其所有的位于涪城区剑门路东段30号，即七星五金建材市场门面出售给恒**公司，并于2009年8月6日办理了相关产权变更登记，产权证号为绵房权证涪城字第2010000397号，绵阳恒**有限公司取得了上述房屋的所有权，登记房屋所有权人均为恒**公司。

绵阳中**有限公司受恒**公司咨询委托，于2010年3月28日出具了绵中建造（2010）第087号《七星五金建材市场门面加固改建工程结算造价咨询报告》，该报告有建设单位恒**公司、施工单位宏达建筑公司、审核单位绵阳中**有限公司三方代表签名和单位盖章确认，结论为工程编制结算金额为2083952.94元。

2009年3月26日，肖*向绵阳恒**有限公司出具了《关于委托支付工程款的函》，委托该公司将工程款支付给曹**。庭审中，双方对肖*经恒**公司向曹**支付工程款210万无异议。

2010年9月1日，恒**公司股东变更为杨**和潘*，由杨**任法定代表人。

二审法院认为

本院（2011）绵民终字第817号民事判决认为，肖*与曹**签订的《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》合法有效。协议内容应属建设工程施工合同，约定了施工队伍、采购工程材料、负责施工组织等相关事项，正与上诉人在上诉状中称工程利润相吻合。宏**公司与恒**公司所签《建设工程施工合同》，肖*与宏**公司所签订《投资经营建设工程承包合同》实际上未实施。门面加固改造的实际施工人应是曹**，其门面的所有者实际上是肖*，加固改造工程的前期费用是肖*委托恒**公司支付的，肖*与曹**的协议签订时间亦在恒**公司成立之前，其后工程决算也是肖*与曹**约定共同委托实施的，且肖*明确表示由他支付工程款。恒**公司提交的《审计决算报告》因其不是实际施工人，其《审计决算报告》本院不予采信。肖*与曹**约定委托结算价3389175.25元客观真实，本院予以确认。约定的利润分配，不属本案审理范围，可另行主张。因肖*在一审中未对违约金过高作抗辩而要求调整，依法应不予调整。上诉人所持上诉理由无事实和法律依据，本院予以驳回。遂判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费20000元，由上诉人肖*承担。

再审申请人称/抗诉机关称

肖*不服本院（2011）绵民终字第817号民事判决，向本院申请再审，请求：1、撤销绵阳**民法院（2011）绵民终字第817号民事判决和涪城区人民法院（2010）绵涪民初字第2563号民事判决第一项，驳回被申请人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被申请人支付。理由：1、一审法院认定申请人与被申请人之间属于施工合同关系，属于认定法律关系错误，本案属于合伙纠纷。2、如果认定为施工合同纠纷，被申请人不具备法人主体资格，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条、第二十六条之规定，双方签订的《工程合作协议》及结算协议无效，不存在违约责任。3、如果认定《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》及《七星五金建材市场门面加固、改建工程结算事项协议书》有效，也因第三人出具的结算书申请人尚未签字确认，约定的付款条件未成立，申请人没有违约行为。4、即使认定申请人违约，但至起诉时，申请人已支付了三分之二的工程款，而被申请人主张按总金额15%计算违约金明显过高，法院应予调整。

本院查明

本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点有二：一是肖*与曹**签订的《七星五金建材市场门面加固、改建工程合作协议》是否有效；二是案涉的工程造价如何认定。

《七星五金建材市场门面加固、改建工程》的实际产权人为恒力信**司，该公司作为发包人，将加固工程交与宏**公司承建，不违反法律规定。但宏**公司承接工程后，将工程转包给肖*，肖*又将工程交与曹**个人施工，双方都不具有承包和修建该工程的资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，肖*与曹**所签订的《七星五金建材市场门面加固、改建工程的合作协议》应为无效。

因肖*与曹**所签订的《七星五金建材市场门面加固、改建工程的合作协议》无效，故曹**与肖*共同委托崔**所作出的《七星五金建材市场门面加固、改建工程》决算报告对发包方恒力信**司无法律约束。本案应当采信恒力信**司与宏**公司共同委托绵阳中**有限公司作出的决算报告。该报告的工程造价为2083952.94元。曹**已经领取了工程款210万元，其主张肖*按照双方委托作出的决算造价3389175.25元支付工程款的诉讼请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2011）绵民终字第817号民事判决和绵阳市涪城区人民法院（2010）涪民初字第2563号民事判决；

二、驳回原审原告曹**的诉讼请求。

一审案件受理费20000元、二审案件受理费20000元，均由原审原告曹**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十三日