宁夏石**限公司与瑷**司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁**公司与被上诉人瑷华公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安县人民法院（2013）安*初字第1190号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明事实：2011年12月26日，宁**公司与瑷**司签订AH2011-001号《建设工程施工合同》，载明：“第一部分协议书：由宁**公司总承包瑷**司在四川省安县的基建工程：场地平整、土石方、围墙、厂区厂房、道路给排水、设备安装、沼气池、办公楼、宿舍楼、饲料厂、屠宰厂等及附属设施。承包范围：总承包。开工日期以开工通知书为准。竣工日期双方另行约定，合同工期总日历天数12-18个月，具体在补充协议中确定。合同价款：暂定2亿元。第二部分通用条款：因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。第三部分专用条款：发包人向承包人提供图纸日期和套数，电子版一套。发包人工作：施工场地具备施工条件的要求及完成时间，达到相关规定要求，时间以开工通知书为准。承包人工作：向发包人提供办公和生活用房及设施的要求：双方在补充协议中另行约定。合同暂定价款2亿元。双方的违约在补充协议中另行约定。发生争议依法向安县人民法院起诉”。双方当事人均在合同上加盖公司印章，瑷**司的特别授权委托代理人安杨*（代理权限：建设过程中的招投标、工程队伍的确定等）也在合同上签字。此后，双方未再签订补充协议。宁**公司于2012年1月6日在公司内部发文成立“宁夏化建公四川安县瑷华项目部”。2012年3月8日，中国**阳市中心支行给原告宁**公司发放了银行开户许可证。此后，瑷**司一直未向宁**公司送达开工通知书。

2011年10月19日，宁**公司下属第四分公司与案外人刘**签订《工程居间合同》一份，载明：“刘**受宁**公司委托。负责就绵阳市**有限公司基建工程项目，引荐宁**公司相关人员和该项目的建设单位直接洽谈，向宁**公司提供关于该工程项目的重要信息，并力争与建设单位签订该工程项目的总承包合同。居间成功是指完成本条所列全部委托事项。宁**公司与建设单位虽然签订了合同但因为业主方原告造成总承包合同无法实施，视为委托事项完成。本项目居间费为施工合同金额的6‰（最低不低于60万元人民币），宁**公司在与业主方签订工程总承包合同后30日内以现金方式全部支付”。此后，经刘**联系宁**公司与瑷**司成功签订了AH2011-001号《建设工程施工合同》。由于宁**公司未支付居间费，刘**于2013年7月31日诉至宁夏西夏区人民法院，经宁夏西夏区人民法院夏**（2013）第1275号民事调解书调解由宁**公司在2013年9月30日前支付刘**居间报酬50万元。

2011年12月30日，宁**公司下属第四分公司再次与案外人刘**签订《工程项目后勤服务劳务承包合同》一份，载明：刘**承包瑷**司养猪场基础设施建设工程项目部的后勤服务劳务，承包范围：1、提供项目部管理人员食堂和工人食堂工作人员及劳务服务；2、提供施工现场办公室及宿舍清洁卫生相关劳务人员及劳务服务；3、食堂相关人员必须符合卫生防疫等国家有关部门的相关规定；4、该劳务承包项目的相关材料设备机具等由项目部采购，刘**按每年30万元人民币支付承包费，如果任何一方违约，违约方按总劳务服务费的5%（即30万元）支付违约金并赔偿对方全部损失。特别约定：因宁**公司原因致使合同无法履行，宁**公司除承担总劳务服务费的5%，还应全额退还已收取承包费并赔偿损失，因刘**原因致使合同无法履行，宁**公司没收刘**已交承包费并向刘**追究其他违约及赔偿责任”。刘**后聘用人员组建项目部后勤服务队伍。后来，瑷**司一直未向宁**公司送达开工通知书，导致该合同未能履行。刘**于2013年8月1日诉至宁夏西夏区人民法院，经宁夏西夏区人民法院夏**（2013）第1277号民事调解书调解，由宁**公司在2013年8月20日前赔偿刘**损失及违约金32万元。宁**公司于2013年8月6日付给刘**204060元，2013年8月15日付给刘**120000元。

2012年1月26日，宁**公司与银川吉**有限公司签订《机械设备租赁合同》，载明：“宁**公司租赁银川吉**有限公司的推土机、装载机、挖掘机、运土货车、小挖机、压路机等设备用于四川安县**发有限公司基建项目。自合同签订后，银川吉**有限公司开始联系和组织设备，具体进场时间由宁**公司提前10天书面通知为准。银川吉**有限公司收取宁**公司履约保证金30万元”。宁**公司于当天支付给银川吉**有限公司保证金30万元。由于宁**公司一直未通知银川吉**有限公司履行合同，2013年7月11日，双方达成解除租赁合同协议，用宁**公司已缴纳的保证金30万元赔偿银川吉**有限公司的合同损失。

上述事实有双方当事人营业执照、身份证明、刘**身份证、施工合同、宁夏西夏区人民法院夏**（2013）第1275号民事调解书及调解笔录、银行汇款单、租赁合同、租金收据、解除租赁合同通知书、解除租赁合同协议书、宁夏西夏区人民法院夏**（2013）第1277号民事调解书及调解笔录、银行开户许可证、项目建议书及双方当事人陈述等证据载卷佐证，且经庭审质证，原审法院予以确认。

一审法院认为

原判认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应共同遵照执行。该合同约定开工日期以开工通知书为准，只有双方明确了具体的开工日期，该合同才正式开始履行。但合同中并没有具体明确开工地点在四川省安县的具体位置以及开工日期、提供设计图案等，该合同尚需双方签订相应的补充协议后才具有合同的可行性和完整性，被告的辩解理由法院予以支持。双方没有对居间费和后勤服务劳务承包费用进行约定，该两笔费用只对宁**公司和案外人刘**有效，与被告没有关联性和相对性，不具有约束力，宁**公司没有举出充足证据证明瑷**司对该两笔费用应该承担责任和瑷**司已发出书面开工通知书，该合同尚未正式履行，故其要求瑷**司赔偿其支付的案外人刘**居间报酬50万元以及赔偿刘**损失及违约金32万元和宁夏**法院收取的诉讼费，本院不予支持。宁**公司在签订合同后虽然诉称为保证该工程的顺利开工而向银川吉**有限公司支付的租赁费保证金30万元，但没有举出其陈述的“安**多次以口头方式向原告的下属项目经理讲做好开工准备，春节后马上进场施工”的证据，只是自己陈述，在双方没有确定具体施工场地和开工时间的情况下，宁**公司自行租赁设备而产生的租赁费保证金30万元的损失应该由其自负。同时，合同双方在庭审中均同意解除合同，法院予以确认。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定，遂判决如下：一、解除宁**公司与瑷**司的《建设工程施工合同》；二、驳回宁**公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

一审宣判后，宁**公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：一审判决认定事实不清，瑷**司具有明显的违约行为，且瑷**司的违约行为与宁**公司的费用损失具有关联性，请求二审撤销一审判决第一项，支持一审诉讼请求。

在二审过程中，上诉人宁**公司提交了一份对安**询问笔录的公证文书，证明上诉人上述行为系**公司违约造成。

被上**公司对该证据未发表质证意见，但提出证人系公司利害关系人，其证言不具有证明力。

被上诉人辩称

被上诉人瑷**司辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

对于上诉人提交的新证据及对于安**询问笔录的公证文书，该文书只能证明安**确经宁夏化建公司询问，不符合证人作证证据规则，无法证明陈述内容的真实性，本院不予采信。

本院查明

二审查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为宁夏化建公司因工程无法进行导致的居间费损失、劳务承包费损失及租赁费损失与瑷**司违约有无关联性。

宁**公司在与瑷**司签订的《建设工程施工合同》中约定，开工日期以开工通知书为准，只有明确开工日期后，合同才开始正式履行。在双方合同签订前，宁**公司与案外人刘**签订居间合同，在刘**居间成功即促成宁**公司与瑷**司签订合同后，宁**公司向刘**支付居间费，该居间合同约定的权利义务与瑷**司之间没有任何关联性及相对性。而在双方合同签订后，宁**公司与刘**签订劳务承包合同及与银川吉**有限公司签订租赁合同，确属开工前的准备工作，但实践中，开工前准备需要在开工前多久进行并没有时间规定，而应根据具体情况而定。本案中，对于开工时间，双方签订的合同已约定应以开工通知书为准，宁**公司并没有提供书面开工通知书或其他书面材料证实瑷**司已通知其开工。为此，二审中，宁**公司提交了一份在公证处公证的安**的询问笔录作为新证据，拟证明其进行上述施工前准备是因得到瑷**司通知，瑷**司在之后不履行施工合同的违约行为是致使其对刘**的劳务承包合同违约、对银川吉**有限公司的租赁合同不能履行导致损失的原因。该份询问笔录虽经过公证处公证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相关证据足以推翻公证证明的除外”，但证人并未到庭进行作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“证人应当出庭作证……”及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，而在没有任何的其他书面证据进行印证的情况下，未接受当事人质询的证人证言不足以单独作为证明宁**公司主张的依据。

综上，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，宁**公司没有举出足以证明其实施开工前准备的行为系根据瑷**司的通知，瑷**司没有违约行为。上诉人宁夏化建公司的上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费14961元，由上诉人**设有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一四年九月二十九日