平武县**有限公司与成都市市**限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案的再审民事判决书

审理经过

申请再审人平武县**有限公司（简称平**公司）与成都市市**限责任公司（简称成**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，因申请再审人平**公司不服本院（2013）绵民终字第208号民事判决，向四川**民法院申请再审，四川**民法院于2014年1月28日作出（2013）川民申字第2117号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人平**公司的委托代理人张**、王*，被申请人成**公司的委托代理人毛**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告平武聚**司诉称：2010年2月1日，被告通过投标方式，取得平武县土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程F标段（施工5合同段）的承包权。2010年5月18日，被告的项目部与原告签署《爆破合同》一份，该合同约定了施工地点、方式、合同总价款、价款的支付方式以及税费的承担等内容。同日，原、被告对税费的承担作了新的约定，即：合同总价款从220万元变更为170万元，税费由被告自行承担。合同签订后，原告按照被告的口头要求，向被告缴纳了10万元保证金，同时积极按照合同约定条款履行了施工爆破义务，并于2012年元月10日完成爆破工程。在合同履行过程中，被告未按照合同约定的工程量按时支付进度款；在原告完成施工后未按约定向原告支付工程余款，亦未退还原告的保证金，原告多次要求被告履行付款义务，但被告以各种理由拒绝支付，故原告起诉至法院，要求判令被告：1.支付工程款89万元，返还保证金10万元，承担自2012年4月1日起至付款之日止的同期银行贷款利息；2.承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

一审被告成**公司辩称：第一、原告的诉讼主体不适格，合同上没有原告的印章，与被告签订合同的是本案原告代理人顾大奎而不是公司；第二、顾大奎与被告签订的合同无效，顾大奎不具备特种行业的资格，不能和被告签订合同；第三、业主对工程进行了变更，变更后的部分爆破方与被告没有约定，爆破方对变更后的部分没有施工，没有实际完成工程，按量计算有27万多立方米，没有实际按合同履行，被告包括保证金已向爆破方多支付20余万元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

平武县人民法院（2012）平民初字第398号民事判决审理查明：被告**公司于2010年2月1日取得平武县土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程施工招标（施工5合同段）的施工总承包权，2010年5月18日，被告**公司平武县土城至泗耳乡公路F段项目部（甲方）授权代表李**与原告**公司（乙方）授权代表顾大奎签订《爆破合同》一份，其主要内容为：一、工程概况：土城至泗耳乡公路F段；二、工程内容及工期：岩石爆破、工期两个月，自公安部门批准爆破手续后如遇中雨以上和其他不可抗力因素，工期顺延；三、工程造价及付款方式：1.工程爆破按F标段岩石爆破工程现有设计图纸量，包干价220万元，此单价含税费；2.甲方机械尽量配合乙方施工，挖到坚硬岩石，乙方再实施钻爆作业；3.本合同签字生效后，业主给甲方计量70%工程款时，则甲方按爆破方量给乙方支付工程款70%，用于购买各种材料，爆破工程完工后，甲方支付乙方累计工程款不低于总款的80%，两个月内甲方付清乙方所有工程余款；四、工程量核算与确认：爆破施工按现有图纸量总价包干，不计方量，图纸外增加工程量另行计算。合同还对工程质量、安全及验收、双方责任等相关事宜进行了约定。同日，原告平武**公司授权委托人顾大奎向被告**公司平武县土城至泗耳通乡公路F段项目部出具承诺书一份，载明：签订的爆破承包合同总价款220万元（含税），按现有图纸量，工程完工后按总价款170万元（不含税）作为结算价款。2010年5月25日，被告**公司出具收条一份，载明：今收到平武**公司顾大奎交土泗路F段安全保证金10万元整。2012年9月19日原告平武**公司向法院起诉，要求判决如其诉请。

另查明，2010年11月9日至2012年1月21日，被告**公司向原告平武聚泰爆破公司支付工程款共计810000元。平武县土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程F标段（施工5合同段）于2012年9月完工。

一审法院认为

平*县人民法院（2012）平民初字第398号民事判决认为：爆破作业具有高危险性，应有严格的组织性和计划性，每项爆破工程应有专门的技术负责人或安全负责人，本案中原告平*聚泰爆破公司具有合法资质，顾大奎作为原告平*聚泰爆破公司的授权代表与被告签订《爆破合同》，具有代理权限，所签合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效合同，受到法律保护，因此对于被告**公司认为原告平*聚泰爆破公司主体不适格、与其所签合同无效的主张，本院不予支持。原、被告在《爆破合同》中明确约定“爆破施工按现有图纸量总价包干，不计方量”，故被告**公司认为爆破方对变更的工程未进行施工而不应按约定给付工程款的主张，本院不予支持。原、被告双方认可包干价工程款1700000元，扣减被告**公司已支付810000元，对原告平*聚泰爆破公司要求被告**公司支付工程余款890000元的诉讼请求，予以支持。原告平*聚泰爆破公司要求被告**公司退还保证金100000元的诉讼请求，鉴于此工程已完工的事实，予以支持。原告平*聚泰爆破公司要求被告**公司承担自2012年4月1日起至付款之日止的同期银行贷款利息的诉讼请求，原、被告双方对此未作约定，也未对爆破工程进行结算，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，遂判决：一、被告成都市市**限责任公司支付原告平*县聚泰爆破服务有限公司工程余款890000元，限于本判决生效之日起十日内给付；二、被告成都市市**限责任公司退还原告平*县聚泰爆破服务有限公司保证金100000元，限于本判决生效之日起十日内给付；如被告成都市市**限责任公司未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13700元，由被告成都市市**限责任公司负担。

二审上诉人诉称

宣判后，成**公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判。主要理由：1.上诉人与顾大奎签订的《爆破合同》所依据的基本事实是原设计发生了根本变化，业主平武县交通局对设计作了重大变更，同时，设计图纸也作了重大变更，一审庭审中对此作了全面举证、质证，而一审规避了这一重大事实。2.《爆破合同》第三条（一）项，工程造价明确约定：“工程爆破按F标段岩石爆破工程现有设计图纸量包干价”，第四条同样约定：“爆破施工按现有图纸量总价包干，不计方量”。“现有设计图纸量”或“现有图纸量”是有量而不是无量，即签订《爆破合同》时所依据的设计图范围内的石方量。

二审被上诉人辩称

被上**泰公司答辩称：《爆破合同》约定了施工地点、方式、合同总价款、价款支付方式以及税费的承担等内容。并已缴纳10万元保证金。且合同第三条第一项工程造价明确约定：“工程爆破按F标段岩石爆破工程现有设计图纸量，包干价220万元”；第四条“爆破施工按现有图纸量总价包干，不计方量。图纸外增加工程量另行计算”。被上诉人按照合同约定履行了施工爆破义务，上诉人应按合同约定给付工程款。因此，一审认定事实清楚，证据充分。请求二审法院维持原判。

二审法院查明

本院（2013）绵民终字第208号民事判决认定：除查明了与一审一致的事实外，另查明：2011年1月11日平武县交通运输局公路管理所发出了平交公发（2011）4号“关于土城乡至泗耳乡通乡公路灾后新建工程F标段的变更”的请示报告和变更设计立项报告单。经平武县发展改革和商务局、平**政局、平**计局、平武县**委员会、平武县交通运输局批准同意并作出了工程变更令，工程变更令有现场代表、现场监理、总监、业主现场代表、建管股、分管领导的签字。工程变更令对变更设计理由作出了详细说明：“我公司在进场后，认真熟悉设计文件，对整个线路进行了设计放样，发现图中k53＋300～k54＋783.10段路线设计在山体滑坡造成的堆积层上，整个山体为大滑坡体，影响路基稳定。经我方人员现场勘查实际地形后，经过业主、设计代表、监理、施工单位及泗耳乡相关领导多方现场实地勘察后论证，需要调整k53＋300～k54＋783.10段路线走向问题，调整线路起于原k53＋300，止于k54＋783.10处短链537.458米。”

本院（2013）绵民终字第208号案件审理过程中，上诉**政公司申请鉴定，请求通过对被上诉人实际使用的炸药量，结合**通部公布的《公路工程概算定额》、《公路工程预算定额》，对爆破方使用11664.00公斤炸药能够爆破的软石、次坚石方量进行司法评估（计算）。四川银巢**责任公司于2013年3月8日作出川银巢会鉴字（2013）1号司法会计鉴定书。其鉴定意见：根据提供的鉴定资料，对于委托鉴定的事项，我们认为：按项目工程设计要求，完成全部爆破量227313.00立方米的石方量共需炸药39857.03㎏；按已经使用11664.00㎏的炸药，可以完成的爆破量为81154.49立方米（其中：软石57253.06立方米、次坚石23901.43立方米）。本院于2013年5月31日进行了公开开庭，由双方当事人对该鉴定报告书的内容进行了质证、辩论。根据被上**泰公司的申请，鉴定机构的鉴定人员到庭对该鉴定接受质询作出了说明。

二审法院认为

本院（2013）绵民终字第208号民事判决认为：上诉人成都市市**限责任公司与被上诉人**务有限公司所争议的焦点是对《爆破合同》第三条一项，工程造价及付款方式约定：“工程爆破按F标段岩石爆破工程现有设计图纸量，包干价220万元”；第四条约定：“爆破施工按现有图纸量总价包干，不计方量。图纸外增加工程量另行计算”中的条款内容产生了认识上的分歧。上诉人认为虽然是总价包干价，但它有个前提条件即“合同签订时的现有图纸”，由于设计发生了重大变化，原有图纸改变了，整个工程段的工程量都已经减少了，故原合同约定的内容发生了重大改变，施工量减少了，所以不能按包干价结算。被上诉人则认为合同明确约定爆破施工按现有图纸量总价包干，不计方量。因此，应按照合同包干价付款。本院认为，根据双方签订的《爆破合同》中约定的“工程爆破按F标段岩石爆破工程现有设计图纸量，包干价220万元”，“爆破施工按现有图纸量总价包干，不计方量。图纸外增加工程量另行计算”来看，如果该工程是按照签订合同时的现有图纸完成的施工，那么上诉人应按照合同约定付款。但根据上诉人所提供的证据及鉴定报告，签订合同时的现有图纸由于业主平武县交通局对设计作了变更，减少了爆破量，原设计图纸发生了变化，那么所签合同包干价的“现有设计图纸量”就发生了重大改变，再按照原合同的包干价进行结算没有事实依据和法律依据。按照工程原有设计图纸量设计爆破石方数量为277313.00立方米，计算出爆破单价为：1700000÷277313u003d6.13元／立方米。鉴定报告中的实际施工爆破量为81154.49立方米，计算出爆破总价为81154.49立方米×6.13元／立方米u003d497477元，上诉人已支付工程款810000元。两相品迭，已成负数。因此，被上诉人请求按照合同包干价给付工程款的理由证据不足，本院不予支持。被上诉人要求上诉**政公司退还保证金100000元的诉讼请求，鉴于此工程已完工的事实，本院予以支持。因此，原判认定事实不清，证据不足。上诉人的上诉理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，遂判决：一、撤销平武县人民法院（2012）平民初字第398号民事判决；二、由原审被告成都市市**限责任公司退还原审原告平武县**有限公司保证金100000元，限于本判决生效之日起十日内给付；三、驳回原审原告平武县**有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13700元，二审案件受理费13700元，合计27400元，由上诉人成都市市**限责任公司承担7400元，由被上诉人**务有限公司承担20000元。

再审申请人称/抗诉机关称

该判决生效后，平**公司向四川**民法院申请再审，四川**民法院作出（2013）川民申字第2117号民事裁定书，指令本院再审本案。

平**公司申请再审称：请求撤销（2013）绵民终字第208号民事判决，维持平武县人民法院（2012）平民初字第398号民事判决，一、二审诉讼费由被申请人承担。主要事实及理由：1.原生效判决程序违法。成**公司申请鉴定已过了举证期限，银巢会计师事务所不具有鉴定资质，鉴定方法及结论错误。2.工程结算方式的性质认定及适用法律与我国法律、司法解释相悖。原二审认定“现有设计图纸量”发生了重大改变，再按照原合同的包干价进行结算没有事实依据和法律依据，另一方面又按照包干价来计算工程单价存在矛盾。如果要采信会计鉴定意见确定的工程量，在结算时就应当按定额计量，亦应按定额取费。

被申请人以（2013）绵民终字第208号民事判决认定事实清楚，适用法律正确相答辩。

再审审理查明：本院再审审理查明的基本事实与（2013）绵民终字第208号民事判决认定事实一致。

再审另查明：一、经平武县审计局委托，2014年3月11日四川正**有限公司出具的《工程结算审核书》显示，案涉工程施工开始时间为2010年2月，竣工时间为2012年7月。分部分项工程量清单计价表（结算审核）显示：其中挖石方初审工程量为277313m3（原有设计图纸石方数量），单价为13.61元；送审工程量为340952m3，单价为13.61元；超15%的工程量。二、案涉项目施工路线变更时间情况。第一次变更申请时间为2010年4月10日，审核批准时间为2011年1月13日；第二次变更申请时间为2010年5月10日，审核批准时间为2011年7月1日；第三次变更申请时间为2010年5月25日，审核批准时间为2011年7月5日；第四次变更申请时间为2010年5月15日，审核批准时间为2011年7月27日。三、平**公司2012年10月26日向平武县公安局出具的《证明》显示，其购买的民用爆破物品数量情况为：2010年5月29日，炸药3000Kg，雷管3000发；2010年7月13日，炸药3000Kg，雷管2000发；2010年11月19日，炸药1992Kg，雷管1000发；2010年12月27日，炸药1992Kg，雷管1000发；2011年4月19日，炸药1680Kg，雷管1500发；共计领取炸药11664Kg，雷管8500发。其中：在第一次批准变更施工路线前领取炸药9984Kg（占总领取数的85.6%），雷管7000发（占总领取数的82.4%）；在第一次批准变更施工路线与第二次批准变更施工路线之间领取炸药1680Kg（占总领取数的14.4%），雷管1500发（占总领取数的17.6%）。在2011年7月1日第二次批准变更施工路线后，平**公司未再领取爆破物品。四、经申请再审人平**公司申请，本院委托，平**公司与成**公司双方当事人选定了绵阳子贡**责任公司对以下事项进行鉴定：1.依据双方合同和银巢**务所鉴定的爆破量鉴定工程造价；2.依据合同约定和设计施工变更前后施工路线，鉴定变更前后各部分的爆破量及工程造价。绵阳子贡**责任公司于2015年1月22日出具绵贡造鉴字（2014）第011号《关于平武县土城至泗耳通乡公路F标段岩石爆破工程的造价予以鉴定的司法鉴定意见书》（简称《工程造价鉴定意见书》）认为：本工程由于设计变更使实际施工路线与原合同约定的施工路线发生变更。不论是从设计施工图纸（前后变更）或是本项目工程量清单（前期招投标清单、后期结算清单）以及施工过程中的签证隐蔽资料均无法明确的计算出变更前后各部分的爆破量及工程造价；其鉴定结论为：根据双方合同和银巢**务所鉴定的爆破量鉴定工程造价，平武县土城至泗耳通乡公路F标段岩石爆破工程费用组成明细为，总价1951243.00元，其中：（1）直接工程费1386034.00元；（2）其他工程费11642.00元（雨季施工增加费1940.00元、施工标准化与安全措施费9702.00元）；（3）规费340438.00元；（4）企业管理费48639.00元（基本费45844.00元、财务费2795.00元）；（5）利润101242.12元；（6）税金63247.85元。由于被申请人成**公司对该《工程造价鉴定意见书》提出质疑，主要内容为：1.对鉴定人员的资质提出异议；2.由于平武爆破公司依据合同约定，只做了爆破工程，对税金、运输及相关机械和材料的使用费用等不应包含在《工程造价鉴定意见书》的各项费用中。绵阳子贡**责任公司的鉴定人员出庭接受质询后，对鉴定结论作出《补充说明》：对岩石爆破定额中关于运距、材料及机械费用进行了调整，定额中的柴油总费用调整为实际发生的由成**公司支付的47960.75元。调整后的各项费用为：总价1238453.27元，其中：（1）直接工程费863716.3元；（2）其他工程费7255.21元（雨季施工增加费1209.20元、施工标准化与安全措施费6046.01元）；（3）规费233938.87元；（4）企业管理费30309.81元（基本费28567.87元、财务费1741.94元）；（5）利润63089.69元；（6）税金40143.38元。五、成**公司为平**公司垫付柴油款47960.75元。

本院认为

本院认为：被申请**政公司与申请再审人平武聚**司双方对成**公司已收到平武聚**司10万元保证金和已支付81万元给平武聚**司的事实无异议，本院予以确认。双方签订的《爆破合同》中第三条（一）项工程造价及付款方式约定“工程爆破按F标段岩石爆破工程现有设计图纸量，包干价220万元”；第四条约定“爆破施工按现有图纸量总价包干，不计方量。图纸外增加工程量另行计算”。在签订《爆破合同》当日，平武聚**司授权委托人顾大奎又向成**公司平武县土城至泗耳通乡公路F段项目部出具承诺书一份，载明：签订的爆破承包合同总价款220万元（含税），按现有图纸量，工程完工后按总价款170万元（不含税）作为结算价款。从双方签订的合同内容看，如案涉工程没有发生重大变更，双方均应按照合同履行相关义务。但由于设计图纸发生了重大变化，先后做了四次变更，故再按照原合同的包干价进行结算没有事实依据和法律依据。原二审中，爆破量系双方共同选定的银巢**务所计算得出的，平武聚**司称其不具有鉴定资质，鉴定方法及结论错误的申请再审理由，无充分证据予以证明，应不予支持。故原二审认定平武聚**司的爆破工程量为81154.49立方米并无不当，应予以确认。故，本案再审争议的主要焦点是在爆破工程量确定为81154.49立方米的情况下，如何计算爆破的工程造价的问题。为解决双方争议，经平武聚**司申请，本院委托，平武聚**司、成**公司共同选定绵阳子贡**责任公司对以下事项进行鉴定，该公司作出的绵贡造鉴字（2014）第011号《工程造价鉴定意见书》认为：本工程由于设计变更使实际施工路线与原合同约定的施工路线发生变更。不论是从设计施工图纸（前后变更）或是本项目工程量清单（前期招投标清单、后期结算清单）以及施工过程中的签证隐蔽资料均无法明确的计算出变更前后各部分的爆破量及工程造价；鉴定结论为：根据双方合同和银巢**务所鉴定的爆破量鉴定工程造价，平武县土城至泗耳通乡公路F标段岩石爆破工程的造价计算明细为，总价1238453.27元，其中：（1）直接工程费863716.30元；（2）其他工程费7255.21元（雨季施工增加费1209.20元、施工标准化与安全措施费6046.01元）；（3）规费233938.87元；（4）企业管理费30309.81元（基本费28567.87元、财务费1741.94元）；（5）利润63089.69元；（6）税金40143.38元。在绵阳子贡**责任公司的鉴定人员出庭接受质询后，对鉴定结论作出的《补充说明》“定额中的柴油总费用调整为实际发生的由成**公司支付的47960.75元”的情况下，结合平武爆破公司只做爆破工程和《承诺书》中承诺按现有图纸量，按总价款170万元（不含税）作为结算价款的意思表示，本院确认平武聚**司所作的爆破工程造价为：1238453.27元-47960.75元（柴油费）-40143.38元（税金）u003d1150349.14元。被申请**政公司陈述绵阳子贡**责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定人员无资质、鉴定结论不应采信的理由，无充分证据证明，依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，成**公司应承担举证不能的法律后果。故，申请再审人平武聚**司申诉的部分理由成立。综上所述，本院（2013）绵民终字第208号民事判决认定事实不清，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”、第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持本院（2013）绵民终字第208号民事判决第二项，即：由成都市市**限责任公司退还原审原告平武县**有限公司保证金100000元，限于本判决生效之日起十日内给付；

二、撤销本院（2013）绵民终字第208号民事判决第一项、第三项，即：撤销平武县人民法院（2012）平民初字第398号民事判决；驳回平武县**有限公司的其他诉讼请求；

三、由被申请人成都市市**限责任公司支付申请人平**有限公司工程余款340349.14元（1150349.14元-成**公司已支付的810000元）。限于本判决生效之日起十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13700元，二审案件受理费13700元，合计27400元，由被申请人成都市市**限责任公司承担12000元，申请人平**有限公司承担15400元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月五日