中国核**有限公司与绵阳市沿江房**限公司、四川坤**有限公司、衡立兴建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中国核**有限公司（以下简称中**公司）诉被告绵阳市沿江房**限公司（以下简称沿江公司）、四川坤**有限公司（以下简称坤**司）、衡立兴建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月21日公开开庭审理了本案。原告中**公司的委托代理人冯**、汪飞；被告沿江公司及被告衡立兴的共同委托代理人田**到庭参加诉讼；被告坤**司经本院依法传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。诉讼过程中，原告申请撤回对原第三人黄**、禹**的起诉。经审查，本院认为二人有关涉案履约保证金的权利义务已由生效民事判决书所确认，与本案处理结果没有法律上的利害关系，不是本案适格第三人，并通知黄**、禹**退出本案诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中核二四公司诉称：2011年2月2日，本案第三人借用原告资质与被告绵阳市沿江房**限公司签订了《房屋建筑施工合同》。合同签订后黄**、禹代万依照合同约定将履约保证金分多次共计1000万元打入原告账户，原告在收到该款后依照被告要求将该款转入被告四川坤**有限公司账户上，坤**司出具收条注明代沿江公司收取履约保证金。现履约保证金已缴纳两年之久，临江广场工程却迟迟无法开工，原告及第三人多次找三被告要求开工或退还履约保证金，但被告一再拖延，也拒不退还履约保证金。经原告查明，临江广场项目工程实际为被告衡立兴挂靠第一被告开发，实际收益为被告衡立兴所有，而衡立兴为本案第二被告的最大股东，该履约保证金也被衡立兴实际掌握。综上所述，为维护原告合法权益，特依法提起诉讼，请求法院判令：1.依法判令解除原告与被告绵阳市沿江房**限公司签订的《房屋建筑施工合同》；2.判令三被告连带向原告返还履约保证金1000万元，并从2011年5月18日起按照商业银行同期贷款利率支付利息；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。

原告中核二四公司为支持其诉请，当庭提交如下证据：

1．房屋建筑施工合同，拟证明原告与被告沿江公司建立建设工程施工合同关系，衡立兴为沿江公司的委托代理人；

2．转款凭证及收据，拟证明原告按照合同约定将1000万元履约保证金转入沿江公司指定账户；

3．履约保证金退还协议，拟证明原告按照沿江公司代理人衡立兴的指令将履约保证金转入了坤**司账户，合同现在无法继续履行；

4．关于临江广场项目相关事宜的函，证明中**公司多次要求沿江公司给予明确答复或退还履约保证金；

5．2013年5月9日录音资料、2014年2月21日录音资料，证明衡立兴系挂靠沿江公司开发临江广场。

被告沿江公司对上述证据质证认为：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，没有证据证明是按照沿江公司的指定转款到坤**司账户。对证据3的真实性无异议，我公司签字后将原件交给原告，但原告一直不签字，没有发生效力。该协议中约定了沿江公司不承担履约保证金的退还责任。对证据4有异议，沿江公司没有收到过这个函，陈**不是沿江公司的工作人员而是衡立兴开办公司的工作人员。对证据5合法性有异议，这两个录音资料是非法收集的，不能作为证据采信。

被告坤**司未质证。

被告衡立兴质证意见与被告沿江公司一致。

被告辩称

被告沿江公司辩称：原告的诉讼请求没有事实依据和法律支持，诉称的事实中存在不真实的地方。原告没有证据证明是按照我公司的指示将款项转入坤寰公司账户。临江市场是完全具备开发条件的，但项目启动是一个缓慢推进的过程。要求三被告承担连带责任没有法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

被告沿江公司为支持其辩称，当庭提交该公司《关于临江市场地段施行旧城改造的报告》以及《绵阳市城乡规划局关于沿江房产公司临江市场旧城改造项目有关规划问题的复函》，拟证明临江市场项目正在推进过程中。

原告对该证据质证认为：对于证据的真实性无异议，但不能达到被告沿江公司的证明目的。工程推进的速度很缓慢，迄今为止不具备开发条件。

被告坤**司未质证。

被告衡立兴对被告沿江公司的证据无异议。

被告衡立兴辩称：衡立兴在签订协议时是代理人身份，原告不能同时要求沿江公司和衡立兴承担责任。衡立兴的其他辩称意见与被告沿江公司一致。

被告衡立兴未举证。

本院查明

经审理查明：2011年2月22日，被告沿**公司与原告中核**公司签订一份《房屋建筑施工合同》，约定：沿**公司将其开发的“临江广场”项目交由中核**公司承建，范围包括施工图纸内的土建、装饰（甲方特殊分包项除外）及室外附属工程，并约定中核**公司在合同签订时向沿**公司交纳“履约担保金”2000万元。被告衡立兴作为被告沿**公司的委托代理人在该合同上签字。合同第8.1条“开工时间：2011年＿月＿日竣工时间：2012年＿月＿日合同工期总天数为：＿个月”，以上＿部分均未填写。

该合同签订后，原告**公司按照被告衡立兴的指示，分别于2011年5月17日、2011年5月22日和2011年5月18日共计向坤**司转款1000万元，转账凭证上注明为“支付履约保证金”。被告坤**司向原告出具的收据上备注“代绵阳沿江房地产开发公司收取”。

2014年2月，被告沿江公司及衡**在一份《履约保证金退还协议》上签字盖章。该协议“退款方（甲方）”为被告坤**司及衡**，“收款方（乙方）”为原告中**公司，“丙方”为被告沿江公司。该协议载明：“鉴于绵阳市沿江房**限公司及代理人甲方（衡**）与乙方于2011年2月22日签订了房屋建筑施工合同（临江广场），合同签订后甲方（衡**）以丙方名义已收取履约保证金1000万元，并将该款指定转入甲方（四川坤**有限公司）账户，因客观原因，该合同现无法履行，为解决上述问题，现甲、乙双方就退还履约保证金事宜，达成以下退还协议……”。协议的主要内容包括：衡**及坤**司在2014年11月10日之前分期向中**公司返还履约保证金本金1000万元及利息200万元，沿江公司“有责任推进本协议的全面履行”，中**公司在收到第一笔400万元款项之后撤回本案起诉，如果衡**及坤**司未按照协议全面履行义务，则中**公司有权继续“施工合同相对方主张退还履约保证金的权利”等。被告沿江公司及衡**在签字盖章后将该协议交付给原告，原告未在该协议上签章；被告坤**司未在该协议上盖章，但被告衡**除自己签字以外，还以“四川坤**司代理人”身份签字。至本案法庭辩论终结之前，被告坤**司及衡**未履行该协议。

本案庭审中，被告沿江公司及衡立兴否认彼此之间存在挂靠关系。被告衡立兴称通过被告坤**司所收取的本案1000万元履约保证金已经由其个人用于梓潼县某工程，并自认应当由其承担退款责任。原告中核**公司认为《房屋建筑施工合同》有效，主张解除合同。

另查明：1.被告衡立兴系被告坤**司股东。2.至本案法庭辩论终结之前，“临江广场”项目尚未取得规划许可证。

上述事实，房屋建筑施工合同、转款凭证、收据、履约保证金退还协议、录音资料、当事人陈述等证据证实。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案被告沿江公司从2011年2月22日合同签订后甚至原告提起诉讼后一直未能促成《房屋建筑施工合同》达到能够合法履行的条件，其发包给原告中核二四公司的“临江广场”项目工程至本案一审法庭辩论终结之前仍然未能取得规划许可证。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项；第九十四条第（三）、（四）项以及第九十七条之规定，原告中核二四公司有权解除合同并要求退还履约保证金及资金利息。

本案最主要的争议焦点在于履约保证金及利息的退还主体。对此，本院认为，被告沿江公司系本案《房屋建筑施工合同》的发包方，该合同中明确载明衡立兴系沿江公司委托代理人。原告依据其与被告沿江公司签订的《房屋建筑施工合同》交纳保证金，且收款单位系沿江公司合同代理人衡立兴所指定的公司，并由该公司出具了代**公司收款的收据。衡立兴指定收款单位的行为属于对沿江公司的代理行为，应当由该公司承担民事责任。同时，本案签订于2011年的《房屋建筑施工合同》明确约定“合同签订时”交纳履约担保金，被告沿江公司作为合同当事人，在合同签订后不可能不关注合同履行情况，尤其是担保金的交纳情况。而被告沿江公司直至2013年因退还担保金问题发生纠纷之前，未就担保金的交纳问题向原告中核二四公司表示过异议。由此可以推断被告沿江公司对于衡立兴指定坤**司代收合同履约担保金是同意或者明知并放任的。因此，被告沿江公司应当承担退还保证金的民事责任。

被告衡立兴称1000万元担保金已经由其个人使用，并在本案诉讼过程中自认应当承担还款责任。依照《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条之规定，本院对原告要求被告衡立兴承担连带责任的诉讼请求予以支持。

被告坤**司并非本案《房屋建筑施工合同》相对人，原告中核**公司要求被告坤**司承担还款责任没有法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款；《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第九十四条第（三）（四）项、第九十七条；《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告绵阳市沿江房**限公司在本判决生效后立即向原告中国核**有限公司返还人民币1000万元，并支付该款从2011年5月18日起至本判决所确定的给付之日止按中**银行公布的同期同档人民币贷款基准利率计算的利息；被告衡立兴对以上债务承担连带清偿责任；

二、驳回原告中国核**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费81800元、保全费5000元，由被告绵阳市沿江房**限公司与被告衡立兴负担（原告已预交，二被告应在履行本判决时一并给付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年五月二十八日