王**与郭**等人建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**、郭**因与被上诉人郭**、王**、王**、杨**、王**、邓**建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2012）涪民初字第1854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王**、郭**及其共同委托代理人杨*，被上诉人郭**及其委托代理人左建朝，被上诉人王**、王**、杨**、王**、邓**及其共同委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

经审查现有证据，足以认定如下事实：2007年5月26日，二上诉人（乙方）与六被上诉人（甲方）签订了《修建房屋承包合同书》，该合同约定：乙方联系到原房主何**半成品房一幢，以甲方代表郭**名义筹资购买和修建。承包方式：甲方实行大包干给乙方，包括人工、材料、施工中一切事宜。承包价格：按每平方米750元（包括购买一、二层楼和三、四、五层到户建筑面积及按比例的公摊面积的和为准）。资金分四次付清，第一次支付购房款，第二次支付启动资金，第三次主体工程基本完工支付，第四次交房结算付清。交房时间为2007年10月1日以前。违约方必须向守约方支付总额20%的违约金。

2007年5月4日，郭**向何**支付30万元购房款。2007年5月12日至2008年12月8日，六被上诉人分8次向二上诉人支付工程款33万元，其中2007年5月12日的收款收据中的交款人是王**，金额为3万元，该收条载明是元通合伙建房款。原审庭审中证人陈**证实，王**当时参与了郭**集资建房，并缴纳了3万元定金，但后来因为房源不足，郭**将该定金退给了王**。

2013年6月，四川省绵阳川西北地质工程勘察院出具《涪城区元通路405号14幢16号楼房屋建筑面积测量报告》，测量该栋楼第1-5层建筑面积为768.61平方米，房屋附属面积为64.26平方米。其中第3-5层建筑面积为457.65平方米，附属面积38.63平方米，附属面积为水沟和雨棚。

一审法院认为

在一审中，王**、郭**提供了王**与杨**签订的《联合集资建房结算合同书》、《405-14-16号集资建6套住房按揭终审清单》、《告知函》《调解协商记录》等证据证实王**等六人欠其工程款199650元。王**等六人认为：上述证据均系王**、郭**的单方行为，对其六人没有约束力，且其六人并未同意王**、郭**与杨**签订转包合同，故王**、郭**与杨**签订的结算合同书及按揭终审清单与本案没有关联性。

二审中，上诉人王**、郭**提供了收条复印件一份，该收条署名为王**，时间为2009年4月13日，内容为“收到房子预付款叁万元整”；与王**通话的录音光碟一张，用以证明王**所交的3万元定金系其所退。对于收条，被上诉人对真实性有异议，认为没有写明收到谁的款项，指代不明，且王**没有出庭接受询问。对于录音资料，被上诉人认为内容不清楚，无法核实是否是王**所说，且王**与郭**存在利害关系，其证言不能采信。另外，上诉人还提供了其与杨**等签订的转包合同以及杨在田的证明材料，用以证明案涉工程的工程量。被上诉人认为，上诉人的转包行为是违法的，且该转包行为与本案没有关联性。

另查明，在二审中，依上诉人的申请，本院对2007年5月12日收款收据中载明的合伙建房款3万元是谁退还王**的进行了调查。王**称三万元是通过其父亲从白龙营业所打给郭**的女子的，托郭**将此购房款转交给王**。该款所购房屋并非本案所涉房屋。退款是郭*葛退的，收条是打给郭*葛的。被上诉人质证称，1、王**陈述把3万元打在郭**女子账上，郭**对此不认可，且王**没有相关凭证；2、六被上诉人当时只是购买了本案所涉的房屋来合伙建房，王**称3万元不是合伙修建此处房屋缺乏依据，与事实不符；3、给王**退款的时间是2007年5月26日前，王**给郭*葛打的退款收条不真实。

2012年，王**、郭**就本案的纠纷向绵阳市涪城区人民法院起诉，后于2012年5月17日自愿申请撤诉。

以上事实，有双方当事人的陈述、《修建房屋承包合同书》、收条、《涪城区元通路405号14幢16号楼房屋建筑面积测量报告》、询问笔录、证人证言等证据材料在卷佐证，足以认定。

原判认为，本案的争议焦点是：一、原告的诉请是否已过诉讼时效；二、工程价款如何计算，计价的建筑面积多少平方米。

本院认为

关于诉讼时效的问题，本院认为，对于原告的讼争楼房，原、被告均未提交经双方签字确认的工程建筑面积及价款的结算凭据。原、被告双方提出的工程建筑面积测量结果不一致，对于讼争楼房的建筑面积存在争议，并不断进行协商，被告按照合同约定的付款时间提出诉讼时效已过的辩解理由本院不予采纳。

对于第二个争议焦点，本院认为，虽然原、被告双方在《建修房屋承包合同书》中约定：承包价格按每平方米750元计算（包括购买一、二层楼和三、四、五层到户建筑面积及按比例的公摊面积的和为准）。但被告在庭审中陈述，原告要求建房按照3-5楼的建筑面积计算，每平方米750元。3-5楼建筑面积是448.72平方米，合计工程款336540元，原告放弃了尾数，因此被告向原告支付了工程款33万元。原告在庭审中陈述，按3-5楼每平方米750元计算，阳台和坡屋面减半，水沟和雨棚按实际面积计算，3-5楼建筑面积共576平方米。原、被告的陈述表明，双方均同意抛开已付1、2楼房款后按修建3-5楼的面积计算建房款，已变更原合同按1-5楼面积计算每平方米750元再扣除30万元购1、2楼房款的约定，对于原告主张计算3-5楼的面积乘以750元每平方米得出建房款的意见，本院予以支持。双方的争议在于3-5楼应计价的面积如何确定。被告主张按3-5楼建筑面积448.72平方米计价，原告主张计算房屋建筑面积、阳台和坡屋面、水沟和雨篷，3-5楼共计576平方米。双方的主张均未提供约定或法定的依据支持。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，在无证据证明双方达成新的计算面积的方法的情况下，应当按照原合同约定以建筑面积加公摊面积来确定。经原告申请，法院委托四川省绵阳川西北地质工程勘察院对该楼房的建筑面积进行测量。该勘察院作出《涪城区元通路405号14幢16号楼房屋建筑面积测量报告》，认定第3-5层建筑面积为457.65平方米，附属面积38.63平方米。原告未对该测量报告提出异议，视其认可测量结果。被告虽对测量报告及测量机构资质提出异议，但根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对该测量报告予以采信。测量人员在出庭接受询问时陈述，案涉楼房为单独一幢，不存在公摊面积，报告中的附属面积（水沟和雨棚）根据测量规定不计入房屋的建筑面积，该陈述符合规定，本院予以采信，按照该测量报告的建筑面积计算，3-5楼建房款为343237.5元。

六被告主张向原告支付工程款33万元，原告对其中30万元不持异议，但对于王**交款30000元提出异议。被告辩称因被告郭**向王**退还了王**先前向二原告交的建房款，所以王**将收据交给被告郭**。被告为证明其主张提交了收条原件，并申请证人陈**出庭对被告的主张予以证实。综合以上证据，对于被告主张向原告支付工程款33万元，本院予以采信。除去六被告已经支付的工程款33万元，六被告还应向原告支付工程款13237.5元。

原、被告在合同中约定工程款在交房时结算付清，但双方在房屋完工后对结算产生了争议，双方均无证据证明已对结算金额达成一致意见，在结算金额未能确定的情况下，原告主张被告承担逾期付款的违约金及资金利息，本院不予支持。遂判决：一、被告郭**、王**、王**、杨**、王**、邓**在本判决生效后10日内向原告王**、郭**支付工程款13237.5元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告王**、郭**的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由原告王**、郭**承担5000元，被告郭**、王**、王**、杨**、王**、邓**承担800元。

二审裁判结果

宣判后，王**、郭**不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、依法撤销绵阳市涪城区人民法院（2012）涪民初字第1854号民事判决；二、依法改判各上诉人支付上诉人工程款189000元及2007年10月1日起至款付清时止按同期商业银行贷款利率计算资金占用利息；三、依法改判被上诉人支付上诉人违约金99930元；四、两审诉讼费由被上诉人承担。

其上诉的主要理由是：一、一审法院认定被上诉人已向上诉人支付工程款33万元与事实不符，被上诉人只向被上诉人支付了30万元工程款。其中涉及王**的3万元定金，系上诉人退还给王**的，且该款系王**购买另一处房屋的定金，与本案所涉房屋无关，后王**不愿购买房屋，上诉人将定金当面退还给王**本人，此款不能计算在被上诉人支付的工程款之内。二、一审法院认定的工程量与双方约定不符。原审认定3-5层的建筑面积为457.65平方米，并按此计算出建房款为343237.5元。但双方签订的《修建房屋承包合同书》并不仅仅局限于3-5层的加层，还包括1-2楼的拆旧、加固等，并且也包含了对附属面积的约定。而一审法院仅仅对该工程的其中一部分作出了认定，而其余工程量并未实际审理。三、被上诉人拖欠工程款的行为构成违约，应当按照合同约定向上诉人支付违约金。

被上诉人郭**、王**、王**、杨**、王**、邓**等六人均未作书面答辩。

本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、本案案涉工程的工程量及按照合同的约定应当给付的工程款数额。二、已经给付的工程款数额是多少。三、被上诉人在本案中是否违约，是否应当承担违约责任。

首先，对于案涉工程的工程量及应当给付的工程款问题。上诉人在诉讼过程中提供了《联合集资建房结算合同书》、《405-14-16号集资建6套住房按揭终审清单》、《告知函》《调解协商记录》等证据，但此证据系上诉人单方的计算结果，并未得到被上诉人的签字认可，故该部分证据依法不能作为本案的定案依据。上诉人称其所做的工程还包括1-2层的拆旧、加固等，但未提供相关依据。因双方当事人对本案案涉工程的工程量存在争议，原审法院依据上诉人的申请，委托相关鉴定部门对该工程的工程量进行了鉴定，双方当事人对该鉴定结论没有提出异议，故该鉴定结论依法应当作为本案的定案依据。原审判决依据该鉴定结论所认定的工程量和工程价款并无不当。

其次，对于已经给付的工程款数额问题。双方争议的是王*之所交的三万元合伙建房定金究竟由谁退还。本案中，被上诉人一方主张该三万元定金系其所退，并在原审程序中提供了王*之缴纳三万元合伙建房款的收条原件，且在庭审中申请证人出庭予以证实。二审中，上诉人提供了王*之所出具的一份收条复印件及对王*之的录音资料，用以证明王*之的三万元定金系其所退，因该收条系复印件，时间为2009年4月13日，而本案合伙建房的时间为2007年5月，与上诉人“王*之不愿购买房屋，上诉人将定金当面退还给王*之本人”的陈述相矛盾，本院对此不予采信。录音资料内容不清晰。本院对王*之的调查中，王*之的陈述缺乏相关依据。综上，上诉人提供的证据均不能推翻王*之于2007年5月12日所交元通合伙建房款3万元的收据原件在被上诉人处的事实。故原审判决认定王*之所交三万元定金系被上诉人所退并无不当。

再者，对于被上诉人是否违约以及是否应当承担违约责任的问题。虽然双方当事人在合同中约定在交房时结清工程款，但其前提条件是双方对工程价款进行了结算且双方对工程款的数额没有争议，因本案双方当事人对工程款有争议，故上诉人要求被上诉人承担违约责任缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5595元，由上诉人王**、郭**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月四日