重庆市**）有限公司诉陈**、陈**、四川博**限公司建设施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人重庆市**）有限公司（以下简称桓大公司）因与被上诉人陈**、陈**、四川博**限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日受理后，依法组成合议庭于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人桓大公司的委托代理人刘**、刘*，被上诉人陈**、陈**及其委托代理人石国文到庭参加诉讼；被上诉人博大建筑公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：雅安市绕城路拆迁安置房工程建设施工项目经过招投标，桓**司取得该工程施工项目中标资格，并于2010年12月16日与发包人**限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同中明确约定严禁转包和违法分包。2012年5月7日，双方签订《补充协议》，对工程进度款支付比例进行了调整，并载明开工时间为2011年2月18日，竣工时间为2012年8月17日。此后，该工程由博大公司实际组织施工，代某某是博大公司驻该项目的负责人，在博大公司组织施工期间，代某某与陈**、陈**就劳务施工达成口头协议，此后于2012年8月13日，代某某以博大公司名义与陈**签订《补充协议》，约定：双方就雅安市绕城路拆迁安置房工程项目4#楼基础按原设计图纸，基础超深按建筑面积再次计算面积为2500㎡，单价按主体工程合同价395元／㎡计算，另外4#楼塔机和电梯安装完毕后，工程上又无法用上，造成租赁费用增加7.6万元，此费用由项目部给付陈**。在履行协议中，陈**、陈**向博大公司缴纳工程施工保证金200万元，其中博大公司于2010年11月20日向陈**、陈**出具收据，载明：收到陈**、陈**保证金100万元。工程后期由桓**司负责施工，陈**、陈**因劳务费、窝工损失、代垫材料款的结算以及保证金的退还等问题与桓**司发生争议。

2012年12月29日，桓**司及其分公司相关人员与陈**、段某某（段某某、陈**分别代表两个劳务公司）对上述工程劳务费的支付达成共识，并形成会议纪要载明：关于扫尾工程和劳务费的支付达成共识；单价395元每平方米；两劳务公司交给博大公司的保证金，在2013年1月20日前退至于广成劳务公司里一样，4#楼劳务剩余88万元保证金中有凭条的50万元在2013年1月31日前支付，另外没有凭据的38万元作为遗留问题在工程竣工后解决（两个劳务公司必须把保证金150万元的到账原始依据交给桓**司雅安绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目部），两个劳务公司所承包的工程必须在2013年1月20日前达到初验标准。庭审中桓**司、陈**均对会议纪要中上述签字人员的身份无异议。

2013年11月5日，代某某与陈**就雅安市绕城路拆迁安置房工程4号楼、1号楼进行结算，并在《结算清单》中载明：面积39110.21㎡×395元／㎡；增加面积2500㎡×395元／㎡；合同外所有项目补偿40万＋26万，保证金应付200万元，已付100万元，剩余100万元款未退；借款38万元（此款用于工地购买商混）。

2013年11月24日，桓大公司雅安绕城路姚**拆迁安置房项目部与陈**、陈**对双方争议部分记载于《雅安市绕城路姚**拆迁安置房4#楼、1#楼一区、地下室陈**、陈**劳务分包劳务费结算清单有争议部分》中，其中涉及本案的内容有：4#楼增加面积、基础超深等2500㎡×395元／㎡＝987500元；保证金200万元，已退100万元，100万元未退；损失40万＋26万＝66万元；借款用于工地商砼38万元，无凭据。

2014年6月17日，上述工程竣工验收。

陈**、陈**一审诉讼请求为：1、由博大公司、桓**司连带支付其工程劳务费98.7万元；2、由博大公司、桓**司连带返还其工程劳务保证金100万元；3、由博大公司、桓**司连带赔偿其窝工损失66万元；4、由博大公司、桓**司连带支付其代垫的材料款38万元。

一审法院认为

一审法院认为：博大公司实际组织雅安市绕城路拆迁安置房工程施工过程中，其派驻该工程项目的负责人代某某与陈**、陈**建立了该项目施工中劳务分包关系，因代某某的行为系工程施工中的职务行为，其行为后果应由博大公司承担。陈**、陈**在该工程中实际提供劳务，双方对此并无争议，据此博大公司在接受陈**、陈**提供的劳务后，应承担支付劳务等费用的责任。依据代某某与陈**、陈**的结算，可以确认陈**、陈**在提供劳务活动中，因博大公司的原因造成保证金1000000元未退还以及工程款987500元、合同外项目补偿款660000元、借款380000元未支付的事实。博大公司应对此债务承担给付责任。同时，桓大公司以自身资质经过招投标，取得雅安市绕城路拆迁安置房工程施工的中标资格，是该工程项目施工的合法承包人，其与博大公司之间的关系在本案中并无充分证据证明，即使双方另有约定亦属于双方内部约定，因此无论何种情形都不当然免除桓大公司作为工程合法承包人对所承包工程在整个施工过程中形成的债务承担偿付的责任，故桓大公司应对博大公司在雅安市绕城路拆迁安置房工程施工中形成的债务承担连带清偿责任。陈**、陈**要求博大公司和恒**司退还保证金、支付工程款、合同外项目补偿款、借款的主张成立，应当支持。桓大公司不予认可的抗辩主张不能成立，依法不予采纳。博大公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理，并自行承担举证不能的法律后果。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：“一、被告四**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告陈**、陈**保证金1000000元，被告重庆市**有限公司承担连带给付责任；二、被告四**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈**、陈**工程款987500元、合同外项目补偿款660000元、借款380000元，被告重庆市**有限公司承担连带赔偿责任。”

上诉人诉称

上诉人桓大公司上诉称：请求撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1633号民事判决；判决上诉人对本案债务不承担连带清偿责任或者裁定将本案发回重审。主要理由为：一、一审判决事实不清、证据不足。上诉人实际已超额支付了陈**、陈**应得的劳务费；陈**、陈**缴纳保证金200万元无事实根据；一审判决赔偿陈**、陈**停工损失并返还借款没有事实根据。二、一审遗漏了当事人曾某某、代某某，致案件基本事实不清。上诉人中标案涉工程后，以承包方式交给曾某某完成；曾某某违反双方承包合同约定再次将工程转包给借用博大公司施工资质的代某某，代某某处于实际施工人的地位；因此曾某某、代某某属于必须参加诉讼的当事人，应由法院通知参加诉讼。三、一审判决适用法律不当。连带责任是一种严格的法定责任，必须由法律明确规定；而一审判决由上诉人对本案债务承担连带责任并无相关的法律依据。

被上诉人辩称

被上诉人陈**、陈**辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人桓大公司提交如下证据材料：

1、2011年1月12日，桓**司与曾某某签订的《工程项目责任人的经济责任合同书》，拟证明桓**司将案涉工程内部承包给曾某某完成；

2、2010年12月24日，四川**有限公司与博**司签订的《项目承包合同》，拟证明曾某某以四川**有限公司的名义将案涉工程转包给博**司；

3、技术、经济签证核定单、4＃地基探坑验收记录、设计核定单、施工图、基础超深工程劳务结算书，拟证明基础超深工程（挖土方数量、转运土方等）不是按面积来计算工程劳务费，陈**、陈**主张的增量工程劳务费不正确。

被上诉人陈**、陈**质证意见为：《工程项目责任人的经济责任合同书》、《项目承包合同》不属于二审中的新证据，且与本案无关；技术、经济签证核定单、4＃地基探坑验收记录、设计核定单、施工图等材料形成于施工期间，也不属于二审中的新证据；基础超深工程劳务结算书系桓大公司单方制作，未经其他任何单位签字确认，不具有证明力。

本院的认证意见为：依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，桓大公司提交的《工程项目责任人的经济责任合同书》、《项目承包合同》、技术、经济签证核定单、4＃地基探坑验收记录、设计核定单、施工图均不属于二审程序中的新的证据，基础超深工程劳务结算书系桓大公司单方制作，未经其他建设施工主体确认，在本案中依法均不予采信。

被上诉人陈**、陈**、博大公司未提交二审新的证据。

本院查明

二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院另查明：桓**司在二审中陈述其中标雅安市绕城姚**拆迁安置房工程项目并与业主方签订《建设工程施工合同》后，以内部承包的方式交由曾某某具体负责施工，该工程中途停工后，经业主方通知才知晓曾某某又将工程转包给博大公司。

本院认为

本院认为：根据查明的事实，桓大公司经过招投标，取得雅安市绕城路拆迁安置房工程施工的中标资格并与业主方签订了建设施工合同，是该工程项目施工的合法承包人，该工程的业主实际也是向其支付相应工程款，桓大公司本应以其自有技术及资金完成该工程施工内容，并就施工过程中发生的合法债务承担清偿责任。但在实际建设中该公司并未自已进行施工，而实际由博大公司组织施工，博大公司在实际组织施工中又将部分劳务工作交由陈**、陈**完成，并与之进行结算，明确了工程款、项目外补偿款、与工程相关的借款和应退的工程保证金，对此桓大公司虽然提出异议，但未提供充足的证据证明该结算行为及结果存在不实、虚假或者与案涉工程不具有直接关联性，应当被认定为该工程实施所发生的合法债务。为此，一审判决桓大公司就该债务承担连带清偿责任并无不当。

桓**司作为雅安市绕城路拆迁安置房工程的唯一合法承包人，以及博大公司作为该工程的实际施工人，当然是因该工程实施过程中所产生债务纠纷的本案的一审适格被告。而桓**司申请人民法院通知作为第三人参加诉讼的曾某某及代某某，根据已经查明的案件事实来看不属于本案必要的共同诉讼人，故对该申请不予准许，原审并未遗漏当事人。此外，桓**司在二审期间申请对陈**、陈**实施的4＃楼基础超深工程的劳务造价进行司法鉴定，因其未在一审审理时提出，不符合证据规则规定的相关时限要求，本院依法也不予准许。

综上所述，上诉人桓大公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31020元，由上诉人重**）有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十六日