重庆市**）有限公司诉鄢**、四川博**限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人重庆市**）有限公司（以下简称桓大公司）因与被上诉人鄢**、四川博**限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：雅安市绕城路拆迁安置房工程建设施工项目经过招投标，桓**司取得该工程施工项目中标资格，并于2010年12月16日与发包人**限责任公司签订《建设工程施工合同》，桓**司系该工程施工项目的合法承包人。该工程前期由博大公司负责施工，后期由桓**司负责施工。2011年6月1日鄢**向博大公司交纳塑钢门窗、栏杆保证金400000元，2012年1月3日鄢**为乙方与博大公司为甲方签订了《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》。该协议约定：“工程名称为雅安市姚桥安置房，安装建筑面积约6万平方米，塑钢门窗全部采用业主认可的材料，全部加钢为1.5毫米厚，门窗价格为275元／㎡，栏杆护手按设计施工现场定价，付款方式为……3%质保金1年无息退还。”合同履行过程中，桓**司对博大公司建设的工程进行了接管，鄢**继续按合同约定完成门窗安装项目。2013年3月2日，桓**司与鄢**通过会议纪要的形式确定3号楼玻璃垂直运费由鄢**承担48000元。2014年1月17日，桓**司与鄢**达成了“塑钢单价问题，暂按2012年1月30日签订的协议执行，在2014年3月30日以前，双方协商解决，若协商不成，由桓大举证通过司法程序解决，按法院判决执行”的协议。2014年5月12日，鄢**与桓**司对鄢**安装的塑钢门窗进行了收方并出具了收方汇总表，确认鄢**施工的塑钢窗为10535.73㎡、百叶窗为2275.29㎡。截止本案庭审时，桓**司及博大公司已支付鄢**的工程款为2660000元。

2012年11月23日鄢**向桓**司出具承诺书载明“请求桓**司项目部在法律允许的范围内协助办理我交给代某某的私人保证金及借款”。2014年1月26日博大公司及代某某向桓**司出具承诺书，承诺400000元的保证金由博大公司和代某某承担法律责任。庭审中，桓**司出示了一份支出1650元卫生清洁费的扣款单，并提供了一份博大公司与四川华**限公司签订的《塑钢门窗制安装合同》，并以此主张塑钢窗的单价按该合同约定的258元／㎡计算。扣款单及《塑钢门窗制安装合同》均无鄢**的签名。

另查明，博大公司施工期间，桓大公司通过银行转帐的方式支付了鄢**部分款项。工程后期组织施工的主体发生了变化，桓大公司成为工程组织施工主体，原《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》继续履行。2014年2月25日桓大公司向鄢**出具“塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议全部竣工验收，交完全部资料后，若项目部资金困难，双方确认后由项目部委托甲方支付。”的承诺。2014年6月17日，雅安市绕城路姚桥拆迁安置房工程竣工验收合格。

鄢**一审诉讼请求为：由桓**司、博大公司连带支付其工程款863030.50元，并退还工程保证金400000元。

一审法院认为

一审法院认为：本案的争议焦点是，鄢**要求桓大公司支付款项有无依据、博大公司与鄢**之间约定的塑钢门窗单价是多少、鄢**的工程价款是否符合支付条件。

关于鄢**要求桓**司支付款项有无依据的问题。博**司实际组织雅安市绕城路拆迁安置房工程施工过程中，与鄢**签订了《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》，其行为后果应由博**司承担。同时，桓**司系雅安市绕城路拆迁安置房工程施工项目的合法承包人，其与博**司之间的关系在本案中并无充分证据证明，即使双方另有约定亦属于双方内部约定，因此无论此情形下，还是从桓**司与博**司共同作为协议一方的当事人，共同实际履行《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》和结算债务的情形看，桓**司都应对博**司在雅安市绕城路拆迁安置房工程施工中形成的包括鄢**等债务在内的债务承担连带清偿责任。鄢**要求博**司和桓**司退还保证金和支付工程款的主张成立，应当支持。鄢**交纳400000元保证金是针对雅安市绕城路拆迁安置房工程施工项目，桓**司作为该工程项目的合法承包人，其辩解不承担退还保证金责任的主张不能成立。

关于博大公司与鄢**之间约定的塑钢门窗单价是多少的问题。桓**司主张塑钢窗按258元／㎡单价计算、百叶窗按114元／㎡单价计算，其提交《塑钢门窗制作安装合同》系博大公司与案外人签订，与本案没有关联性，其效力也小于鄢**与代某某签订的《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》，故塑钢窗的单价应以后者约定的275元／㎡计算。关于百叶窗的单价，2014年1月17日桓**司与鄢**约定“塑钢单价问题，暂按2012年1月30日签订的协议执行，在2014年3月30日以前，双方协商解决，若协商不成，由桓大举证通过司法程序解决，按法院判决执行。”博大公司与鄢**在2012年1月30日并未签订协议，双方在2012年1月3日签订了《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》，故2012年1月30日应认定为笔误。桓**司对百叶窗的单价为114元／㎡的主张负有举证责任，其未提供证据予以佐证，2012年1月3日签订的《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》并未区分塑钢窗和百叶窗，故百叶窗也应按博大公司与鄢**约定的门窗单价275元／㎡计算。鄢**安装门窗的工程价款为3523030.50元。

关于鄢**的工程价款是否符合支付条件的问题。桓**司主张3%的保证金未到给付期限。根据付款方式为“……余3%质保金1年无息退还”的约定，该约定并未就质保金的起始时间进行明确，根据建设工程的特点，质保金的起始时间应为工程竣工验收合格的2014年6月17日开始，故支付质保金的条件未成就，符合支付条件的工程款为3417339.59元。桓**司主张应扣除已支付的工程款2660000元和玻璃垂直运费48000元的理由成立，扣除该部分费用后，博**司、桓**司还应支付鄢**709339.59元。桓**司主张清洁费1650元，该费不能证明系鄢**工程的支出，一审法院不予支持。鄢**主张质保金的支付条件尚未成就，鄢**在条件成就后可另行主张。

一审法院依照《中华人民共和国民事合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：“被告重庆**）有限公司、四川博**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告鄢**支付工程款709339.59元、退还保证金400000元。”

上诉人诉称

上诉人桓大公司上诉称：请求撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1630号民事判决；判决由博大公司对本案债务承担清偿责任。主要理由为：一、一审判决事实不清。鄢**分包的工程包括塑钢窗和百叶窗，但仅有塑钢窗约定单价，而百叶窗没有，一审法院均以单价275元／㎡计算塑钢窗和百叶窗的工程款并无依据。二、上诉人不是本案一审适格被告。鄢**是与博大公司签订的《塑钢门窗和铝材栏杆制作安装协议》，上诉人不是该分包合同的当事人，不具有一审被告的主体地位。三、一审遗漏了当事人曾某某、代某某，致案件基本事实不清。上诉人中标案涉工程后，以承包方式交给曾某某完成；曾某某违反双方在承包合同约定再次将工程转包给借用博大公司施工资质的代某某，代某某处于实际施工人的地位；因此曾某某、代某某属于必须参加诉讼的当事人，应当由法院通知参加诉讼。四、一审判决适用法律不当。一审判决由上诉人对本案债务共同承担清偿责任无相关的法律依据。

被上诉人辩称

被上诉人鄢水根辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人桓大公司及被上诉人鄢水根、博大公司均未提交二审新的证据。

本院查明

二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院另查明：桓**司在二审中陈述其中标雅安市绕城姚**拆迁安置房工程项目并与业主方签订《建设工程施工合同》后，以内部承包的方式交由曾某某具体负责施工，该工程中途停工后，经业主方通知才知晓曾某某又将工程转包给博大公司。

二审诉讼中，鄢**同意百叶窗按190元／㎡计付相应工程款。

本院认为

本院认为：根据查明的事实，桓大公司经过招投标，取得雅安市绕城路拆迁安置房工程施工的中标资格并与业主方签订了建设施工合同，是该工程项目施工的合法承包人，该工程的业主实际也是向其支付相应工程款，桓大公司本应以其自有技术及资金完成该工程施工内容，并就施工过程中发生的合法债务承担清偿责任。但在实际建设中该公司并未自已进行施工，而实际由博大公司组织施工，博大公司在实际组织施工中又将部分塑钢门窗和百叶窗的施工分包给鄢**完成，最后桓大公司与鄢**进行了结算，明确了相应工程量，应当被认定为该工程实施所发生的合法债务。为此，一审判决桓大公司就该债务承担共同清偿责任并无不当。

桓大公司认可鄢**所作的塑钢门窗和百叶窗工程量，但就单价问题提出了异议。从鄢**与博大公司签订的安装协议内容来看，该协议仅约定了“门窗价格为275／㎡”，并未区分塑钢窗和百叶窗，另桓大公司提供的塑钢窗和百叶窗的单价系案外人与博大公司约定，因此一审判决据此确认均按单价275／㎡计算工程款符合民事诉讼证据规则的相关规定，桓大公司的该上诉理由不能成立。

桓**司作为雅安市绕城路拆迁安置房工程的唯一合法承包人，以及博大公司作为该工程的实际施工人，当然是因该工程实施过程中所产生债务纠纷的本案的一审适格被告。而桓**司申请人民法院通知作为第三人参加诉讼的曾某某及代某某，根据已经查明的案件事实来看不属于本案必要的共同诉讼人，故对该申请不予准许，原审并未遗漏当事人。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，桓**司关于其不承担本案债务的上诉理由不能成立。因鄢**同意百叶窗按190元／㎡计付相应工程款，对博大公司及桓**司所支付工程款应作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：

二审裁判结果

变更四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1630号民事判决“被告重庆市**）有限公司、四川博**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告鄢**支付工程款709339.59元、退还保证金400000元。”为“由重庆市**）有限公司、四川博**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向鄢**支付工程款515939.94元、退还保证金400000元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费14784元，由上诉人重**）有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日