陕西联**限公司诉周*、汉源县**责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人陕西联**限公司（以下简称联腾公司）与被上诉人周*、汉源县**责任公司（以下简称水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川**民法院于2014年10月24日作出（2014）汉民初字第1153号民事判决，联腾公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人联腾公司的委托代理人魏**、陈**，被上诉人周*及其委托代理人龚**，被上诉人水务公司的委托代理人骆**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：“雅安市汉源县‘十二五’农村饮水安全工程二标段”工程审批立项后，水**司作为项目业主委托招标代理机构福建省**有限公司进行公开招标。2013年6月6日联**司按《招标公告》要求提交了包括投标函、授权委托书、投标人承诺函等在内的《投标文件》，从户名为“陕西联**限公司”的账户中打款90000元至四川**责任公司作为投标保证金。2013年6月9日，招标人水**司、招标代理机构福建省**有限公司向联**司发送《中标通知书》，联**司被确定为中标人。2013年9月22日联**司与水**司签订了《合同协议书》，9月26日联**司收到项目监理部《合同项目开工令》，开工令载明项目的实际开工日期为2013年9月1日。其间，周*与联**司于2013年7月8日签订《内部承包协议》，联**司将其中标的汉源县“十二五”农村饮水安全工程施工二标段项目承包给周*，明确了乙方（周*）“挂靠”甲方（联**司）期间的权利义务和工程价款，并在协议第四条约定“工程款支付：甲方每月25号核算并确定乙方本月已完工程量，本月工程量确定后3日内按计量金额的80%支付给乙方，剩余20%待工程竣工验收合格后支付”；第五条约定“甲方按本协议的规定向乙方收取管理费柒万元”。后周*分别于2013年9月6日、9日、22日以银行转账方式向联**司成都分公司的账户汇款200000元、200000元、475667元，其中100000元用于其它工程用款。联**司成都分公司随后将775667元汇至水**司，水**司于9月23日出具收据，载明“收到陕西联**限公司成都分公司交来十二五农村饮水安全工程二标段履约保证金、质量保证金775667元”。

2013年10月10日，水务公司向联腾**分公司的账户汇款350392元作为工程预付款，后联腾**分公司将此款支付给了周*。2014年1月21日，监理单位四川腾升建设工程项目管理有限公司出具《工程计量支付月报表》（第二期），载明“止本期累计计量占合同总价的33%”、“止本期累计计量1160276元”、“止本期累计支付350392元”。2013年12月25日，因联**司未在汉源开设企业法人账户，无法拨付工程款，水务公司通过传真向联**司发出《关于尽快在汉源县开设企业法人账户的函》。2014年1月7日，联**司回函称“我公司于2013年12月29日收到**公司致发的关于在汉源县开设企业法人账户的函件，很是诧异！2013年8月1日我公司行政印章在成都**公室内丢失，我公司即日报案并登报声明挂失了该印章……未曾与**公司签订合同，该合同对我公司不产生任何法律效力……”。2014年3月13日、5月6日，水务公司再次以传真方式向联**司发出《关于尽快派负责人到我公司洽谈的函》和《关于要求施工单位尽快动工的函》，联**司均无回应。现周*以联**司否认其与水务公司签订的《合同协议书》，拒不给付工程款，已根本违约为由，诉至法院，提出前述主张。

一审法院认为

一审法院认为：法律规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案周*个人不具有建筑施工资质条件，却以“挂靠”的名义于2013年7月8日与联**司签订《内部承包协议》，联**司将其中标的汉源县“十二五”农村饮水安全工程施工二标段项目非法转包给周*，该《内部承包协议》违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，属无效合同，故对周*请求解除与联**司签订的《内部承包协议》的诉讼请求，一审法院依法不予支持；对周*要求联**司与水务公司支付工程款共计809884元的诉讼请求，因周*基于与联**司的《内部承包协议》而组织施工，其与水务公司之间无合同的权利义务，故依据合同的相对性，工程款的支付义务应由联**司承担，对周*诉请水务公司支付工程款的请求一审法院依法不予支持；同时，因周*与联**司签订的《内部承包协议》无效，以及涉案工程尚未竣工验收的实际情况，依据《中华人民共和国合同法》关于合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿的相关规定，一审法院认为对周*所完成的工程量的折价补偿应由联**司按照其与周*《内部承包协议》中对工程款的约定，按工程计量金额的80%支付为宜，剩余20%的工程款周*可待联**司与水务公司结算后另行主张权利，具体工程进度款应为《工程计量支付月报表》（第二期）核定的止本期累计计量1160276元的80%，扣除止本期累计支付350392元的余额，共计577828.80元；依据《中华人民共和国公司法》规定，公司设立的分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，本案因《内部承包协议》无效，周*汇给联**司成都分公司的775667元应当由联**司予以返还，故一审法院对周*要求联**司返还775667元的诉讼请求，依法予以支持。联**司提出公司公章、法人代表私章、财务专用章遗失，以联**司名义与水务公司签订的《合同协议书》联**司不知情的辩称理由与联**司在“印章丢失”后，其成都分公司仍多次通过分公司账户与周*和水务公司发生资金往来，联**司对该涉案工程明知并积极参与的事实不符，一审法院依法不予采纳；联**司提出《工程进度款计量审核表》未经其确认的辩称理由，因系其怠于行使与水务公司之间的合同义务造成，且涉案工程的监理单位已明确在《工程计量支付月报表》（第二期）上签署审核意见，业主单位对已完成工程量亦无异议，故一审法院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由陕西联**限公司在本判决生效后十日内支付周*工程进度款人民币577828.80元；二、由陕西联**限公司在本判决生效后十日内返还周*人民币775667元；三、驳回周*其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，联腾公司不服一审判决向本院上诉称：联腾公司与水务公司之间不存在建设工程施工合同，联腾公司公章、法人代表私章、财务专用章在成都分公司遗失并于2013年8月2日登报更换印章声明。联腾公司与周*之间的协议无效且未实际履行，联腾公司没有义务向周*支付工程款和履约保证金，一审认定联腾公司与水务公司存在建设工程施工合同，又错误偏袒水务公司不承担付款义务，一审未查明事实，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回周*的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

周*辩称：联腾公司歪曲、虚构事实并且违约，应当退还保证金和支付工程款的义务，请求驳回联腾公司的上诉请求，维持一审判决。

水务公司辩称：一审认定事实清楚，联腾公司知道和水务公司签订的合同和履行情况，成**公司合法存在，账目在进行合法往来，请求驳回联腾公司的上诉请求，维持一审判决。

二审中，周*提交“全国企业信用信息公示系统（四川）”陕西联腾**成都分公司，拟证明：陕西联腾**成都分公司并没有注销，联腾公司质证意见：对其真实性无异议，陕西联腾**成都分公司并没有注销，只是变更分公司负责人，水务公司质证意见：对其三性均无异议，本院对该证据的“三性”，依法予以确认。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议的焦点为一、联**司与水**司是否存在建设工程施工合同；二、联**司与周*之间的《内部承包协议》的法律效力以及是否履行的问题。联**司成都**腾公司在四川设立的分公司，本案在一审审理过程中，根据一审查明的事实和相关证据表明，“雅安市汉源县‘十二五’农村饮水安全工程二标段”工程审批立项后，水**司作为项目业主委托招标代理机构福建省**有限公司进行公开招标。2013年6月6日，联**司按《招标公告》要求提交了包括投标函、授权委托书、投标人承诺函等在内的《投标文件》，从户名为“陕西联**限公司”的账户中打款90000元至四川**责任公司作为投标保证金。2013年6月9日，招标人水**司、招标代理机构福建省**有限公司向联**司发送《中标通知书》，联**司被确定为中标人。2013年9月22日联**司与水**司签订了《合同协议书》，2013年9月6日、9日、22日周*分别以银行转账方式向联**司成都分公司的账户汇款200000元、200000元、475667元，其中100000元用于其它工程用款。联**司成都分公司后将775667元汇至水**司，水**司于9月23日出具收据，载明“收到陕西联**限公司成都分公司交来十二五农村饮水安全工程二标段履约保证金、质量保证金775667元”。根据以上查明的事实，可以认定联**司与水**司之间存在建设工程施工合同。二、联**司与周*之间的《内部承包协议》的法律效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。联**司与周*之间签订的《内部承包协议》违反上述法律禁止性规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”。一审根据上述法律规定和联**司与周*之间签订的《内部承包协议》并结合监理单位四川腾升建设工程项目管理有限公司出具《工程计量支付月报表》（第二期）等相关证据，判决由联**司支付周*工程进度款并返还周*人民币775667元并无不当。

综上，上诉人陕西联**限公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16981元，由上诉人陕西联**限公司负担。原审案件受理费按原审判决执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月六日