杜**上诉潘**建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

审理经过

上诉人杜**因与被上诉人潘**、原审被告李**建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省华县人民法院（2013）华民初字第00090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜**及其委托代理人雷**、杨*与被上诉人潘**及其委托代理人王*到庭参加了诉讼，原审被告李**经传票传唤无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审认定，被告杜**与李**二人从他人处承揽了赤水遇仙河治理工程。2012年7月19日，原告潘**和案外人王**二人作为乙方，被告杜**和李**作为甲方。双方签订了土方拉运合同。合同约定，由乙方承包遇仙河五标土方挖运工程，甲方按每压实方8.3元给乙方结算；每六万实方结算一次，按实际进度的75%结算，交工后，一个半月结清所余款项；在拉运过程中，必须保证拉运车辆充足，双方不得以任何理由终止合同，如有违约须赔偿对方10万元。2012年7月20日，双方又签订了一份补充合同，合同约定，正常天气下，乙方每天上土必须保证300车以上；五标土场边界至五标工作面道路由甲方负责，五标土场内道路由乙方负责，所有费用各自负责。合同签订后，原告潘**和王**即组织挖机、车辆等开始施工，由于桥峪水库向遇仙河道泄洪致道路不好，至2012年8月6日，共计拉土1534车。被告以进度太慢，达不到每日上土300车的要求为由不让原告方继续施工。并将王**的挖机由被告方的工地负责人开到一边存放不让其继续作业。后王**索要未果，于2012年8月11日在未得到潘**同意的情况下作为乙方代表与甲方代表即被告杜**签订了终止合同书。合同终止后，原告潘**找被告杜**、李**索要工程款未果而起诉至本院，诉请判令二被告给付其拖欠的109069.10元，并赔偿其违约金100000元。在诉讼过程中，原告潘**将诉讼请求变更为工程款167005.3元，违约金100000元和强扣原告方挖机造成的经济损失20000元。但就其增加的诉讼请求部分未补交诉讼费。被告在诉讼过程中提出反诉，要求原告支付其因违约二给被告造成的经济损失和违约金共计139130元，但也未向本院缴纳反诉费。关于原告潘**主张的每车虚方应按23方计算，每1.49虚方等于1实方的请求，原告向法庭递交了证人杨**、刘**的证言证明拉土车长5.6米、宽2.3米、高1.5米，净容积应为19.32立方米，但拉土时都超载带帽，基本一车能拉23至24方。被告方对此递交了证人王**的证言，对拉土车的净容积为19.30立方米和1.49虚方等于1实方的计算没有意义，认为拉土时带帽超载最多也就是装21虚方，同意按每车21虚方计算。关于被告方提出的原告方的车辆在被告处加油折合人民币114300元的主张，被告向法庭提供了其工地会计记载的有部分司机签名的加油记账本和汇总计算清单。原告潘**仅对由他本人和会计签名的部分予以认可，并向法庭提供了其会计记载的各车辆加油的记录本，该记录本记载各车辆共计在被告处加油计款98441元。关于被告提出的其为原告垫付了180车运费和人工窝工损失85680元的意见，未向法庭提供任何证据。另查明，原告在起诉本案时，曾征求王**意见，王**表示其不参与诉讼，对他和潘**与二被告之间的合同价款也放弃主张，同意由潘**一人同二被告结算。

一审法院认为

原审法院认为，本案所涉的土方挖运合同及其补充合同应为有效合同。王**表示放弃其主张因系其真实意思表示，应予准许。王**在未征得原告同意的情况下，作为乙方代表与甲方代表即被告杜**签订的终止合同书，对原告没有约束力。关于原告主张的每车土虚方为23方之意见，被告认可每车带帽可以装21方，应按21虚方计算，故1534车土可折32214虚方土，按每1.49虚方压实1实方计算为21620实方土，按双方约定每方8.3元计算为179447元。关于被告主张的原告的车辆和挖机在其处加油折合人民币114300元的意见，因其提供的加油记账本和汇总计算清单原告进队部分认可，应按原告提供的其会计记载的数量计算，共计加油14350升，按每升6.86元计算，折合人民币98441元。综上，二被告应向原告潘**支付挖土方款81006元。对与原告要求被告赔偿违约金100000元之请求，因无法确定违约责任，本院不予支持。对原告增加的诉讼请求和被告提出的反诉请求，因双方均为缴纳诉讼费用，本院不予涉判。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告杜**、李**在本判决生效后十五日内支付原告潘**挖运土方款81006元。被告杜**、李**互负连带责任；二、驳回原告潘**的其他诉讼请求。案件受理费4436元有被告杜**、李**承担。

上诉人诉称

宣判后，杜明浪不服向本院提起上诉，理由如下：

一、原判认定事实错误。被上诉人的诉讼请求为167005.3元，原判却按179447元予以认定，一审超出原告诉讼请求来认定事实，缺乏法律依据。上诉人在一审为被上诉人垫付的加油票据共计114300元，和垫付的180车运费14400元均由上诉人雇佣的工作人员或车辆司机签字，但原审法院仅按被上诉人认可的部分票据共计98441元认定，具有随意性和片面性。原判对王**作为乙方代表签订终止合同不予认定不符合客观事实，王**的行为符合表见代理的特征。

二、原判程序违法。上诉人一审提出反诉后，一审法院并未告知上诉人缴纳诉讼费的金额、缴纳时间和地点，原判决以上诉人未缴纳反诉费不予涉判显属不当。

三、原判对上诉人提出的被上诉人违约一事只字未提。根据合同约定，被上诉人每天上土必须保证300车以上，而直至2012年8月11日仅拉土1534车，明显违约，上诉人依约要求被上诉人支付违约金10万元，而原审对此未作审理，令人难以服判。

上诉请求：撤销原判，发回重审；被上诉人承担本案一切诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人庭审答辩服判。

本院查明

二审查明的事实与一审相同，依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案所涉的《土方挖运合同》及其补充合同系当事人真实意思表示，内容合法，应确认为有效合同。现被上诉人共计完成土方拉运合款179447元，扣减上诉人为上诉人加油款98441元，余款81006元上诉人应予支付给被上诉人。上诉人主张其共计给被上诉人加油计款114300元，但上诉人提供的条据不足以证明全部是为被上诉人的运土车辆所加油的条据，被上诉人仅对部分予以认可并提供的其会计的账务记录，证明上诉人共计给被上诉人加油折合人民币98441元，故加油款应以被上诉人方的账务记录为据。关于上诉人主张案外人王**与其签订的终止合同的行为属表见代理的问题。因没有证据证明王**此前曾代理被上诉人与上诉人发生过民事行为，王**的行为不符合《合同法》第四十九条规定的表见代理的特征，故上诉人该项主张依法不予支持。关于上诉人主张被上诉人违约的问题。虽然被上诉人未按合同约定每天运土300车以上，但华县**区管理处出具证明，该处曾在被上诉人作业期间向遇仙河道泄洪，根据该证明，泄洪可能影响被上诉人施工作业，故根据现有证据，尚不足以证明被上诉人违约的事实。经审查，原审就上诉人所提出的反诉问题已当庭向其释明缴纳反诉费，原审也未超越当事人的诉请判决，故原审审理程序并无不当。综上，原审认定事实清楚，判处得当，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）款一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4602元，由上诉人杜**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十日