董**与云*、江油市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人董**与被上诉人云*、原审被告江油市**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，南郑县人民法院受理后作出（2011）南*初字第01454号民事判决，董**不服提起上诉，我院以（2013）汉中民终字第00437号民事裁定撤销原判，发回南郑县人民法院重审。重审后作出（2013）南*初字第01007号民事判决，现董**仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董**的委托代理人黄**、被上诉人云*及其委托代理人宋**、原审被告江油市**有限公司的委托代理人雷海发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2010年5月10日，江油市军**汉中分公司与被告董**等人签订了《蜀汉美郡工程劳务承包合同》一份，将蜀汉美郡小区工程的土建工程劳务发包给董**等人。2010年9月，被告董**（甲方）与原告云*（乙方）签订了《蜀汉美郡F1#楼劳务承包合同》，将蜀汉美郡小区F1#楼土建劳务发包给云*，按照建筑面积每平方米175元计算，合同还对其他权利义务做了约定，但原告云*实际上于2010年7月31日从徐**手中接手该工程后已经进入工地，双方将合同签订时间写至了2010年7月10日。2010年9月3日，被告董**向原告出具了两张条据，一张内容为：徐**先生转入水泥款11000元。另一张条据载明：云*先生蜀汉美郡投资总和款58000元，在本期F1#楼交工后付清。F1#楼施工完成后，在双方未签订书面合同的情况下，原告云*继续为F3#楼施工。2011年1月2日，被告董**的会计羊**经与云*算账后向云*出具一张收据，该收据载明：云*总开支账，金额220780.59元（票号3007389）。2011年1月6日，在江油市军**汉中分公司通知下，原告停止施工，但在撤出场地时，原、被告双方并未就云*已完成工程量进行核算。原审还认定：2011年1月6日，云*从董**（羊**均在代收单签名盖印）处代收（领）两笔工人工资（其中一笔3000元、一笔4478元），金额共计7478元。云*施工期间，先后于2010年11月15日、26日，同年12月8日、18日，2011年1月4日共5次从董**处借生活费755000元（被告提交证据，原告认可）。二审和重审中董**向法庭出示了有原告云*签名的3张“借款单”和1张“领款单”：分别是2010年11月4日、12月18日、2011年1月4日，共计金额44100元（原告当庭予以认可）。以上云键共9次从董**处借款用于生活费和支付工人工资，金额累计99100元。重审中被告江油市**有限公司认可被告董**无土建工程建筑资质。原告云*以其与被告指派的会计羊**决算，F1#楼人工费752500元，F3#楼人工费443461元，被告仍欠原告工人工资289780.59元为由，起诉要求被告立即支付原告该费用。

一审法院认为

原审法院认为：被告江油市**有限公司和被告董**等人签订了《蜀汉美郡工程劳务承包合同》，将蜀汉美郡小区工程的部分土建工程承包给董**等人后，被告董**又将其承包工程转包给原告云*，双方签订了《蜀汉美郡F1#楼劳务承包合同》。原告云*完成了合同中约定的土建劳务，之后双方未签订F3#楼劳务承包合同，原告继续施工，实际完成了F3#楼部分土建劳务。在合同履行过程中，除被告董**直接向工人支付部分劳务费外，原告云*代为支付部分工人劳务费、工人生活开支以及购买部分材料。在原告撤出工地时，双方应当及时就完成的工程量进行结算，对此双方均有责任。2011年1月2日，被告董**的会计羊群林为原告云*出具收据一张，载明原告总开支220780.59元，虽然被告辩称系开支账而非垫资款，但该开支账实际包括原告在组织个人施工期间代为垫付的工人工资、工人生活开支、购买器材支出等，此部分款项应由被告董**负担，现被告董**理应支付给原告云*。原告提交两张条据共计69000元，其中11000元条据系债权转让而来，与本案建设工程施工合同并无关联，且被告提出异议并不愿意一并进行处理，故本院对原告的该项11000元诉讼主张不予支持，原告可另案主张权利。另一张58000元条据注明是投资总和款，系原告在施工中垫资款，亦应由被告董**承担。因双方在合同中就垫资并无约定，按照法律规定应按照一般的工程欠款处理，故原告诉请由被告支付所拖欠工程款之请求本院予以支持。被告董**虽辩称工程质量存在瑕疵导致返工，但提交返工证据不足，且又未提出反诉，故对其该项辩称意见不予采纳。被告董**提供原告代收（领）工人工资及借条，金额共计106578元（包括55000元、44100元、7478元），该部分费用原告认可并同意冲减，现理应从被告董**应付给原告的款项中予以扣除。被告江油市**有限公司作为工程发包人，明知被告董**不具备相应建筑资质条件，却违反法律规定将工程分包施工，因此应对被告董**拖欠原告云*的工程欠款承担连带清偿责任，承担责任后，可与被告董**就其双方的工程价款进行清算并追偿。据此，依据《中华人民其和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第二十六条之规定，判决：一、由被告董**在本判决生效后10日内支付拖欠原告云*工程欠款172202.59元。（220780.59＋58000-106578）；二、被告江油市**有限公司对上述工程欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告云*的其他诉讼请求。案件受理费5640元，由原告云*承担1896元，被告董**承担3744元。

上诉人诉称

上诉人董**上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人云*的诉讼请求。诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决对220780.59元的性质认定自相矛盾，完全错误，该款并非工程欠款。上诉人与被上诉人之间的合同效力双方当事人均未提出异议，合同合法有效，云*作为劳务分承包人应当自负盈亏，其开支是履行合同的投入和支出，与上诉人无关，一审判决认定为代为支付是完全错误的。双方尚未结算，法院应组织结算，而不是随意裁判。二、投资款58000元应为合伙纠纷而不是工程欠款，这是两个法律关系，不能按工程欠款处理。即使是垫资，也应以合同标准中完成的合格工程量为依据，投资款或垫资款已物化到工程支出里面，最终以工程款的形式出现，本来就是结算工程款的一部分，而不能把它再与工程款相加。三、被上诉人未尽到举证责任，未能证明确定的质量合格工程欠款金额，应承担败诉后果。

被上诉人辩称

被上诉人云*答辩称，一审判决事实清楚，符合法律规定，应予维持。上诉人与被上诉人相识之时就被掌握文化水准、心理状态等，最初签订合同后被上诉人以各种借口称工程款未到账，只暂借部分款支工人生活费，完成合同F1后，紧接着就又让开工F3，由基础地下室至第四层做了半截，就被被上诉人强行驱离，当时根本没有哪里不合格、需返工，材料费怎么算、责任如何划分等等。被上诉人曾多次联系上诉人，不是不接电话就是各种借口避而不见。起诉后一审法院多次催促上诉人出示证据，公开算账，但上诉人置之不理，导致案件长达3年未结。

原审被告江油市**有限公司答辩称，同意上诉人的上诉意见，合同具有相对性，上诉人与被上诉人签订的合同与其无关，一审判决其承担连带责任没有法律依据。

本院查明

经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。二审另经责令上诉人与被上诉人清算，双方经共同清算后仍无法达成一致，但双方各自提交了己方的清单。上诉人董**提交的清单及注解载明，双方工程款共计800351元，扣减被上诉人云*在诉状中承认已付的906180元以及因工程不合格返工产生的返工费203073元，上诉人董**应给被上诉人云*支付-308884元。而被上诉人云*提交的清单及说明中载明，双方工程款共计1036062元，该款项包括2010年9月3日的58000元和11000元条据载明的款项，其诉状中已付的906180元还包括不是由其完成而支付的部分，所以该906180元不是支付给被上诉人云*的全部款项。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人之间名为劳务合同，但实际履行过程双方实为履行建设工程施工合同，且原审法院在2013年11月20日开庭时，经法庭调查，根据双方当事人的举证质证，当庭征询双方当事人意见，将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷，对此上诉人表示同意，现上诉人又以本案定性为由上诉不当，该主张不予支持。被上诉人云*在为上诉人董**工程履行合同时由上诉人董**提出解除，因工程仍在继续施工，上诉人本应基于诚信原则，及时结算确定相应工程量，而其没有，导致现双方发生较大争议无法共同结清，因此造成的不利后果上诉人应承担较大责任，对上诉人主张因不合格而返工部分，被上诉人不予认可，亦因上述理由，且现亦无足够证据证实质量不合格，上诉人应承担该事实无法查清的不利后果，对上诉人的该主张亦不予支持。上诉人所主张的58000元债权应为合伙纠纷，本案不应一并处理的理由，因本案无证据表明存在无合伙关系，对该主张不予支持。原审根据双方当事人的举证情况，最终确认在11000元转让债权转让以外，上诉人应支付被上诉人172202.59元。二审中，按照被上诉人提供的清单，在一审确定的不包括11000元转让债权以及被上诉人在诉状中认可已支付的906180元情况下，上诉人还应支付被上诉人118882元，对此属当事人对诉讼权利的处分，可予以认定。现被上诉人主张原诉状中已付的906180元中包含部分不是自己完成而由上诉人完成的工程款，对此无足够证据推翻其诉状所陈述，不能支持。综上，原审判决存在不当，上诉人的主张部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百六十八、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南郑县人民法院（2013）南民初字第01007号民事判决主文第二项、第三项；

二、撤销南郑县人民法院（2013）南民初字第01007号民事判决第一项；

三、由被告董**在本判决生效后10日内支付拖欠云*的款项118882元；

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3740元，由上诉人董**负担2580元，被上诉人云*负担1160元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十九日