王*与杨**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
审理经过
原告王*与被告杨**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月26日立案受理。同年4月24日，原告王*提出评估申请书，请求本院委托相关部门对完成工程量所需费用进行评估。2014年8月20日，甘肃信**有限公司鉴定完毕。同年10月20日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王*及其委托代理人樊*、被告杨**及其委托代理人朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告王**称：2013年8月15日，原、被告口头约定由原告为被告修建位于本区梁家墩镇梁家墩村五社的二层综合楼，施工方式为包工包料。因双方系朋友关系，被告要求原告先修建，等修建好以后按市场价格结算。随后原告积极组织工人开工修建，修建期间被告陆续给付原告工程款288580元。工程完工后，被告应付工程款510368.56元，扣除已付的288580元，下欠工程款217138.11元未付，经原告多次催要，被告推诿拒付。为维护原告的合法权益，现诉讼要求被告偿付拖欠工程款217138.11元。
被告辩称
被告杨**未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原告所诉双方经口头协商由原告为被告修建二层房屋、被告已偿付原告工程款288580元等情况属实，但其他情况不属实。我把房屋交由原告施工修建，双方事先口头有约定，但是原告并未按双方的约定完成工程，因此给被告造成重大损失，被告保留抗辩的权利；诉讼期间原告申请进行的鉴定价格与双方协商确定的房屋造价310000元不符，我们对评估结论持有异议；因原告不负责任的行为给被告造成房屋工程质量不合格，我们保留相关的诉讼权利。因原告未完成全部工程便擅自停工，又不按被告要求继续施工，造成被告房屋至今无法投入使用，不同意再偿付工程款。
本院查明
经审理查明：原告王*与被告杨**互相认识，均系本区梁家墩镇农民。原告从事建筑行业，但未取得相应的建筑资质证书。2013年8月中旬，原、被告经协商达成口头协议，约定被告将其位于国道227线张*路口处的梁家**村五社被告临街住房后的两层楼房发包给原告施工修建，施工方式为包工包料，被告未向原告提供施工图纸，双方未签订书面合同，亦未协商确定工程价款。双方达成口头协议后，原告于2013年8月25日组织工人进场施工。在拆除原有面积为75平米的旧平房后，按被告修建两层楼房的要求开挖地基进行处理。一层修建库房，墙体为砖混结构，墙高4米，四周安装不同规格的门3扇，窗户6个。库房面积122.76平米，又在中间旧平房75平米的原址上修建钢结构楼梯、卫生间、锅炉房等，一层总面积为197.76平米。二层修建开设招待所用房，墙体为砖混结构，墙高3米，面积254.82平米，构造柱建成后填充加气块，屋面为彩钢板覆盖，二层外墙使用聚苯板粘贴保温，室内铺设地暖及地板砖，安装不同规格的窗户21个，部分墙面粉刷涂料。2013年11月15日，在基本完成房屋主体构造、被告陆续偿付工程款288580元的情况下，原告擅自撤出工地。后经被告多次催促，原告拒绝复工，导致该房屋至今未能竣工交付，双方亦未进行验收。
审理期间，因原、被告双方对原告已完成工程量及工程款各持己见，无法达成一致意见，经原告申请，双方同意本院依法委托甘肃信**有限公司对原告已完成工程进行造价鉴定。该公司经现场勘查后，出具了《2014甘信鉴字第091号工程造价鉴定书》，并根据当事人的申请进行了两次答复。该鉴定书第二项鉴定说明内容为：1、工程概况大致如下：本工程一层全部为砖混结构，二层墙体为砌块，屋面全部为彩钢板，一层层高为4.0米，二层层高为3.0米，基础为独立基础，机械开挖土方，门窗为铝合金推拉窗，一层设防盗铁栅栏，卷帘门2樘，铝合金平开门1樘，外墙做40厚聚苯乙烯保温板，内外墙为涂料（二层内墙仅施工至粉刷层），卫生间墙面、地面贴砖，二层楼地面设地暖，面层为800＊800面砖。该工程主要施工期为2013年第3季度。2、有争议部分：该工程现已全部施工完毕，当时施工情况已不复存在，双方当事人对部分隐蔽工程存在争议，争议内容如下：（1）、王*主张独立基础下做40CM砂夹石换填，而杨**主张未发生填换，仅挖至垫层下进行平整，然后做独立基础垫层。（2）王*主张基础梁**II级4?16，一层构造柱主筋为II级4?16，一层板“小面积”部分为?8@15**、“大面积”为?10@15**，杨**主张基础梁及构造柱主筋为II级4?14的，板钢筋均为?8@20**的。（3）、王*主张卫生间做丙纶布防水，杨**主张未施工。据此，甘肃信**有限公司于2014年6月27日作出鉴定结论为：该工程无争议部分工程款为404276.76元，有争议部分为21760.36元。2014年7月15日，被告杨**对该鉴定结论提出异议，要求予以答复，甘肃信**有限公司于同日对被告提出的异议作出答复，对鉴定书部分内容经调整后作出新的鉴定意见为：甘州区梁家墩镇梁家墩村杨**所有的二层楼房包工包料工程中，无争议部分造价为360097.76元，其中建筑工程283054.23元、装饰工程61279.17元、安装工程15764.36元；有争议部分造价为30157.67元，其中建筑工程21596.75元、拆除工程8560.92元。原告为进行鉴定，缴纳鉴定费10000元。后原告王*又对调整后的鉴定结论提出异议，2014年8月20日，甘肃信**有限公司再次作出答复，内容为：“异议问题不能成立，报告结论不予调整”。
证明上述事实的证据有：
1、原、被告陈述；
2、原告王*为证明其主张，提交以下证据：梁家**村五社综合楼预算书一份、梁家**村五社综合楼图纸一份、原告本人与其雇佣工人李**签名的梁家**村五社综合楼结算表一份，拟证明原告王*为被告修建工程，被告杨**欠款217138.11元的事实；
3、被告杨**为证明其主张，提交原告书写的草图四份，拟证明与原告协商相关造价，房屋总造价310000元，主张自己不欠原告工程款的事实。
4、经本院委托，甘肃信**有限公司作出的2014甘信鉴字第091号工程造价鉴定书一份、异议答复二份，鉴定费发票一张，金额10000元。
对上述证据，经庭审举证、质证，证据的部分内容能够互相印证，反映了案件的客观事实，符合证据的真实性、关联性、合法性的特点，本院依法予以确认。
本院认为
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原、被告口头协商达成协议，被告将其二层楼房发包给没有建筑施工企业资质的原告个人修建，双方签订的合同违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效。原告不具备相应的建筑施工资质而承揽修建工程，被告未对原告是否具备相应资质进行审核，即将自己打算修建的房屋发包给原告修建，对此双方均有过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告口头协商达成的合同虽然无效，但合同签订后，原告已按约定基本完成房屋主体工程，被告也偿付了部分工程款，对原告已完成工程的工程款，被告应负偿付责任。故对原告诉讼请求的合理部分，本院依法予以支持。
关于本案争议的被告应付工程款的数额问题，审理中，原告提交了预算书、施工图纸、原告本人与其雇佣工人李**签名的结算表等证据，以证明其为被告修建的二层楼房总造价为510368.56元，减去被告已支付的288580元，被告仍欠221788.56元，原告自己主张217138.11元。被告对原告提交的证据持有异议，且不认可原告主张的工程款金额。对此，本院认为，对原告提交的上述证据，因无被告的签字认可，系原告的单方行为，故对原告提交的上述证据，本院依法不予认定。被告在庭审中提交由原告书写的证据草图四张，以证明自己主张的一层造价每平米800元，二层造价每平米600元，工程总造价双方协商为310000元。原告陈述称该草图系自己算账时随手书写，但不能证明被告主张的楼房造价，对被告主张的总造价310000元亦不予认可。对此，结合原告的质证意见，本院依法对被告提交证据的真实性予以认定，但因被告再未提交其他证据予以印证，故对其关联性本院依法不予认定。就本案双方争议的下欠工程款的金额，根据原告申请、本院依法委托甘肃信**有限公司作出的鉴定意见中无争议部分的造价360097.76元，减去被告已付的288580元，下欠71517.76元即为被告应偿付原告的工程款。对有争议的部分，因原告作为施工方，在工作过程中不按正常程序保留相关施工资料，导致鉴定部门未予鉴定，本案亦无法认定，对此本院在本案中不予涉及，待原告有证据后可另行主张。对被告主张的房屋质量问题，因被告在本案中未提起反诉，且其当庭表示保留另行主张的权利，本院对房屋质量问题在本案中不予涉及，被告对自己主张的房屋质量可另行主张。原告预交的鉴定费10000元，由双方根据过错程度分担。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
裁判结果
一、原告王*与被告杨**口头协商的施工协议无效；
二、被告杨**偿付原告王*工程款71517.76元；
三、鉴定费10000元，由原告王*承担6000元，被告杨**承担4000元；
四、驳回原告王*的其他诉讼请求。
上述第二、三项，被告杨**偿付原告王*工程款及鉴定费合计75517.76元，限于判决生效之日起十日内付清。
案件受理费4557元，由原告王*负担3057元，被告杨**负担1500元。被告负担的案件受理费直接给付原告，本院收取原告的案件受理费不再退还。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省**民法院。
裁判日期
二〇一四年十二月十日
