德**公司与天**司、青**公司第二分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称德**公司）因与被上诉人青海亚**有限公司（以下简称亚**司）、青海泰**责任公司第二分公司（以下简称泰**公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省海**中级人民法院作出（2014）西*二初字第61号民事判决，德**公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，同年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人德**公司的委托代理人王*、张**，被上诉人亚**司的委托代理人陈**、泰**公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

青海省海**中级人民法院经审理查明：2010年4月4日，亚**司与泰**公司签订《建设工程施工合同》，约定泰**公司承**和家园住宅小区建设项目，总建设面积6.7万㎡。次日，泰**公司与德**公司签订《建设工程施工合同》，约定德**公司承包瑞和家园住宅小区9、10、11、12号楼的土建及安装工程，建筑面积约2.102万㎡，合同造价暂估2474.8608万元，最后以竣工结算为准。在合同第六条约定“合同价款计算约定为：按约定单价1050元／㎡（住宅）、1250元／㎡（商铺）、500元／㎡（地下室及跃层）”。2012年6月25日，亚**司与德**公司进行工程竣工结算，确定工程结算总款为2389.4745万元。公司扣款共计384.7230万元，其中含质保金62.386万元、税款70.9953万元、门面房抵偿款183.7083万元。代建分项工程款309.9388万元。亚**司应退还农民质保金5万元。

至起诉日，各方均认可已付工程款1799.8127万元。

庭审前，德**公司申请对涉案工程楼板变现浇后的部分工程款进行鉴定，一审法院未予准许。

庭审中，德**公司放弃其第7项诉求主张，即由本诉亚**司提交所建工程纳税凭证及纳税发票。

一审法院认为

针对工程款数额的问题。一审法院认为，德**公司与泰丰分工司签订的建筑工程施工合同约定：住宅1050元／㎡、商铺1250元／㎡、地下室及跃层500元／㎡，工程款的最终支付以竣工结算为准。2012年6月25日，双方结算时，所涉工程楼板已变现浇，如需增加工程款，德令哈建筑公司应在结算时提出。德**公司未在结算时因变现浇问题要求额外增加工程款，且在其单方报送给亚**司的结算单中也采纳了合同约定单价，故2012年6月25日的结算系双方真实意思表示，对双方均有约束力。德**公司在结算两年后，以结算未涉及变现浇部分，要求对现浇造价进行鉴定并据鉴定结论支付工程款的理由不能成立，不予支持。根据结算总额，亚**司应支付德**公司的工程款为2389.4745万元-384.7230万元（公司扣款）-309.9388万元（代建工程）＋5万元（应退还保证金）＋62.3860万元（质保金）u003d1762.1987万元。现双方认可亚**司已实际付款1799.8127万元，对多付的37.6140万元，德**公司应予返还。

针对德**公司的第6、7项诉讼请求是否应当一并处理的问题。一审法院认为，亚**司与德**公司在工程结算单中注明公司扣房款183.7083万元，各方对亚**司以八套房屋折抵工程款183.7083万元均无异议，亚**司亦是凭此计算工程款并提出反诉，要求德**公司返还其多支付的37.6140万元工程款，故房屋是否交付应视为工程款是否结清的一部分，应当在本案中一并处理。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现亚**司不能举证证明房屋已交付德**公司，应当承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，遂判决：1、德**公司于本判生效后十日内返还亚**司多支付的工程款37.6140万元；2、亚**司于判决生效后十日内交付给德**公司瑞和家园十一号楼1106、1107、1109号商铺三套；3、驳回德**公司其他诉讼请求。本诉案件受理费19368元由德**公司承担，反诉案件受理费3471元由亚**司承担。

上诉人诉称

一审判决后，德**公司上诉称，1、德**公司与泰丰分公司在合同中约定价款为：按约定单价1050元／㎡（住宅）、1250元／㎡（商铺）、500元／㎡（地下层及跃层）。亚**司将阳台按半面积计算不符合约定，且亚**司将房屋出售时是按阳台全面积计算。一审法院驳回德**公司该项诉求不符合法律规定。2、案涉工程存在变现浇的事实，有设计院设计变更通知单及经过质检站、亚**司、德令哈建筑公司的签字，且亚**司按照变现浇的价格出售给住户。但结算时，亚**司并未按变现浇价格与德**公司结算工程款，故德**公司在一审时申请鉴定，一审法院未予准许，并驳回该项诉求，显失公平。请求：撤销一审判决中第一项、第三项，并改判。

被上诉人辩称

亚**司、泰丰分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，德**公司上诉理由不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，依法予以确认。

本院认为

根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1、关于亚**司是否返还扣除阳台面积工程款的问题；2、关于亚**司是否支付楼板变现浇工程款的问题。

（一）关于亚**司是否返还扣除阳台面积工程款的问题

德**公司认为，施工合同约定了合同的价款、计算方式，亚**司应按合同进行结算，而不应按照政策法规结算。且施工图纸也能证明阳台面积少算部分为91万元应予返还。

亚**司认为，德**公司无证据证明阳台应按全面积计算加快，且双方已实际结算，不存在阳台面积少算的事实。

泰**司认为，按照合同约定，工程要按现行国家规定和质量标准进行结算，且按照国家面积规范，阳台面积均按一半计算，是符合合同约定和法律规定，不存在阳台面积全额结算的事实。

本院认为，2010年4月4日，亚**司与泰丰分公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围图纸所涵盖的所有内容，总建设面积67000平方米；开工日期2010年4月10日，竣工日期2010年11月30日，工期230天；合同价款67111288.48元；工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议、工程分包等。次日，泰丰分公司经亚**司同意，与德**公司签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围及内容为9号、10号、11号、12号楼的土建及安装工程（包括水电暖及门窗的材料和安装），建筑面积约23937.89建筑平方米（其中：住宅21020.92建筑平方米、商铺1624.21建筑平方米、地下室1292.76建筑平方米）；合同工期为2010年4月10日开工，至2010年11月30日竣工，共230个日历天；合同造价为暂估24748608元，最终造价以最后竣工结算为准；合同价款计算约定为：住宅1050元／㎡、商铺1250元／㎡、地下室及跃层500元／㎡；德**公司在施工期间，应交纳进交易中心的的手续费，检查费、环保费等，并办理相关手续，施工中的水电费按实际扣除、工程款支付为德**公司需前期垫资建设，首付款需在乙方地面建设达到三层时给付，按工程总价款的25%结算，主体封顶后给付工程总价款的50%，水电暖门窗等安装工程完工结算工程总价款的75%，竣工验收后给付工程总价款的97%，预留工程总价款的3%作为保修金以及工程索赔、签证等。上述合同系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，且亚**司也认可泰**司将部分工程转包给有建筑资质的德**公司，故合法有效。合同签订后，德**公司即组织施工。2012年6月25日，亚**司与德**公司进行结算，结算工程造价（面积×单价）：9号楼砖混面积2589.9平方米×1050元﹦2719395元，10号楼砖混面积8715平方米×1050元﹦9150750元，10号楼地下室面积1440平方米×500元﹦720000元，11号楼框架面积816.6平方米×1250元﹦1020750元，11号楼砖混面积4469平方米×1050元﹦4692450元，12号楼框架面积1069平方米×1250元﹦1336250元，12号楼砖混面积4005平方米×1050元﹦4205250元，公司扣款、代建分项工程等。该结算单中德**公司的法定代表人庞**签字，亚**司盖有公章。该结算单系双方真实意思表示，对双方均有约束力。另根据**设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.18条关于建筑物的阳台，不论是凹阳台、挑阳台、封闭阳台、不封闭阳台均按其水平投影面积的一半计算的规定，亚**司与德**公司就阳台面积已按上述规定进行了结算，因此，德**公司此节上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

（二）关于亚**司是否支付楼板变现浇工程款的问题

本院认为，二审审理中，德**公司向法庭提交一份《设计变更通知书》，对此，亚**司、泰丰分公司以该通知不属于新证据，不予质证。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条关于“当事人举证期限届满后提供的不是新证据的，人民法院不予采纳”的规定，该份通知书属于一审庭审前已经形成的证据，不存在德**公司因客观原因无法提交的因素，不属于一审庭审后新发现的证据，本院不予采纳。且该通知书中涉及楼板变现浇范围仅为10号楼，只加盖有青海巨**限公司业务专用章和德**公司的印章，无建设单位、设计单位的签字确认。不符合德**公司与泰丰分公司签订的合同中承包方式：本工程采用“包工料机消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方总承包合同中所涉及的本分包合同内容”包干方式的约定，因甲方即泰丰分公司与亚**司签订的《建设工程施工合同》第29.3条：“承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意”是对设计变更的相关约定，德**公司必须依约履行。另外，若案涉工程存在楼板变现浇应支付工程款，德**公司应在结算时积极主张权利，但其并未提出异议，其行为是对自身权利的放弃。结算二年后，德**公司又以工程楼板变现浇为由，主张该部分工程款，其又无法提交楼板变现浇的施工资料或相应证据，对其上诉理由本院不予支持。

至于德**公司提出的司法鉴定申请，因双方当事人在2012年6月25日，就案涉工程的工程造价、扣款、代建分项工程进行了结算，该结算是对德**公司于2012年6月8日单方作出的《瑞和结算》的确认。现德**公司再次要求对建设工程的楼板变现浇后的部分工程款进行鉴定，其理由不能成立，应予驳回。

综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。德令哈公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、反诉费按一审判决执行；二审案件受理费19368元，由德令哈**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月三日