帅**、董**与海南**设公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人帅**因与被上诉人海南中**有限公司（以下简称中**公司）、董**、青海启**限公司（以下简称启**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海**人民法院（2013）南民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人帅**及其委托代理人张*，被上诉人董**及其委托代理人王**，启**司的委托代理人于永到庭参加诉讼。被上诉人中**公司经公告传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

2013年11月19日，帅**向青海省海**人民法院提起诉讼，请求：1、解除帅**与中**公司董**签订的协议；2、启**司、中**公司、董**支付工程款1213176.9元、赔偿经济损失1692608元，共计2905784.9元。

一审法院查明

一审法院查明：2013年4月1日，启**司与中**公司签订《合作开采合同书》，合同约定启**司将自己拥有矿业权的青海省兴海县索拉沟多金属矿的开采施工工程与中**公司合作开采，工程名称青海省兴海县索拉沟多金属矿4300#、4360#矿洞；合作方式为工程采用固定价格合作方式，禁止中**公司以任何形式再与第三方合作；合同期限2013年4月1日至2013年12月31日。同日，中**公司与董**签订内部责任制承包协议书，将青海省兴海县索拉沟多金属矿4300#中段的矿山探采工程承包给董**个人，以中**公司名义自行筹备资金组织施工人员及机械设备等进行管理实施；合同约定董**不得擅自将该工程转包、转让。2013年3月11日，董**与帅**签订《工程施工承包协议》，董**将青海省兴海县索拉沟多金属矿4300#中段的矿山巷道掘进采矿工程承包给帅**，工程价格：平巷掘进规格2.4米×2.4米为每米1050元；上斜进巷规格2米×2.8米为每米1200元；回采矿石规格0.4×0.4米为每吨30元，洞内积压矿石按公司财务是否有结算为准进行结算；合同约定帅**的职责，机械设备的维护保养，后期需增加设备全部由帅**购买，协议期满后帅**购买的设备自行处理拉回，双方同意再续施工协议另行协商；董**按帅**实际施工的工程量支付价款。合同期限2013年3月11至2014年3月10日。2013年7月帅**与董**因工程发生争议后未继续履行合同。

双方当事人在庭审中对以下工程价款无争议：一、工程总的应付款。1、3月至7月完成掘进米数（1）平巷20.7米＋47.2米＋61.6米＋16.2u003d145.7米×1150元u003d167555元。（2）斜巷25米＋8.5米＋6米u003d39.5米×1200元u003d47400元。2、3-7月份出矿13017.77米×30元u003d390533.10元3、测绘洞内余矿29907.8吨中应当减去贺**洞内存矿20000吨，9907.8吨×12元u003d118893.60元、贺**洞外存矿1000吨×33元u003d33000元，被告董**应付原告帅修华矿石款合计：691381.70元，被告垫付农民工工资29584.10元，被告董**支付原告工程款及借款1-4月份借款40000元、4月份工程款50200元、5月份工程50000元、9月份上访时的借款120000元共计支付现金支260200元。二、被告董**垫付炸药款8450元、配件款850元、测绘费12500元、3月7月工程炸药材料费用5050.75元＋29643.32元＋19541.85元＋32218.85元＋8473.41元u003d94928.18元。

一审中，中**公司对合同中使用的本公司法定代表人私章和公章真伪提出异议并申请鉴定，经各方当事人同意准许中**公司进行鉴定。后因中**公司未在指定的期间缴纳鉴定费用，鉴定程序终结。

一审法院认为

关于董**与帅**签订的《工程施工承包协议》的效力问题。一审法院认为，合同的生效条件为行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益。董**与帅**签订的合同是承包合同，承包是生产经营管理的一种方式，承包人对承包的标的物一般无所有权。因此，从双方订立的合同内容看，不具有转让矿产资源所有权和采矿权；从合同实际履行情况，帅**只是对索拉多金属矿4300段进行巷道掘进施工，期间开采到的矿石，按合同约定计价。合同约定的主要内容是在指定标段进行矿山巷道掘进的劳务工作。帅**所完成的工程现董**使用，应视为工程质量验收合格。综上，双方签订《工程施工承包协议》不违反法律法规强制性规定，合法有效。

关于双方对工程款决算的争议问题。一审法院认为，本案在审理过程中，经双方核算确认，帅修*完成掘进的工程款为平巷167555元，斜巷47400元；帅修*2013年6月至7月间开采的矿石款为390533.10元。上述共计605488.10元。董**支付现金为260200元。施工期间董**垫付炸药款8450元、配件850元、测绘费12500元、3至7月间的费用94928.18元，共计116728.19元。对于董**的垫付款中，帅修*都未经本人签字确认同意的34361.5元提出异议，表示不予认可。经质证后，董**未就该争议款项提出相应的证据，该院对帅修*提出的异议，予以采信。

关于洞内矿石的价格问题。一审法院认为，根据董**、帅**、贺*均签订的《算账明细》约定：洞外存矿1000吨×33元u003d33000元、洞内存矿20000吨×12元u003d240000、洞内存矿电费20000度×2.5元u003d50000元，合计323000元减去2012年借款100000元，欠贺*均223000元，以上明细及结算均有三方当事人签字。所以洞内矿石每吨应按12元计算。根据西宁**限公司的测绘报告，洞内剩余矿石为29907.8吨，故帅**洞内矿石总价款为29907.8吨×12元u003d358893.60元。

关于扣减帅修华工人工资的问题。一审法院认为，董**先后发放了3次农民工工资第一次在兴海县劳动监察大队的监督下发放，第二次在启**司负责人的监督下发放，第三次在启源矿业矿长苗来春的监督下在兴海县高原红宾馆发放帅修华拖欠的农民工工资，三次共计发放317041元。帅修华对支付工资部分予以认可，认为垫付的工资只有17万余元，且垫付的工资未经过自己的签字确认，很多项是工人虚报和多报；其次，发放的工资表中李**的工资实际没有清算，柏**多领工资5700元，刘**不属于帅修华的工人。根据董**提交的工资清单及工人工资认领表、证人柏**出庭作证证实被告董**先后三次发放工资的事实，第一次在兴海县劳动监察大队的监督下发放的工资，第二次在启**司负责人的监督下发放，第三次在启**司矿长苗来春的监督下在兴海县高原红宾馆发放帅修华拖欠的农民工工资。证人陈**出庭作证证实三次被告董**发放工资的事实第一次在兴海县劳动监察大队的监督下发放的工资，第二次在启**司负责人的监督下发放、第三次在启**司矿长苗来春的监督下在兴海县高原红宾馆发放帅修华拖欠的农民工工资，董**与帅修华工人发放工资的事实本院予以确认。庭审中董**也同意扣除李**、柏**、刘**等人的工资。因此，本院认定董**发放工人工资为295841元。

综上，一审法院认为，董**与帅**对双方签订的《工程承包协议书》的解除没有异议，但双方对合同结算价款、承担违约责任方面出现争议。根据对本案焦点的分析认定，帅**完成的工程总价为605488.10元；帅**在施工期间的洞内余矿价款为358893.60元；两项合计后帅**完成的工程款及矿石开采量总价为964381.70元，在合同履行期间董**已给付现金260200元、垫付炸药款及配件款104228.18元、垫付应帅**未完成的工程量罚款33392元、垫付测绘费12500元、垫付工人工资为295841元、应付贺朝均洞内存矿20000吨价款240000元、洞外存矿1000吨价款为33000元，以上几项合计董**已支付979161.18元。故帅**要求支付工程款1213176.9元的诉讼请求，因证据不足不能成立，不予支持。帅**在起诉要求支付在施工期间发生斗殴引发人身损伤的赔偿款，因与本案法律关系不同，应另行起诉。关于帅**采购的工地设备，根据合同的约定，后续设备全部由帅**购买，帅**购买的设备由帅**自行处理和拉回。庭审中，董**同意折价使用，但核实设备价款，双方争议较大，且所有设备未进行价格评估，故对帅**以设备原价计算在工程款中的请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法证据的若干规定》第二条第二款《中华人民共和国民事诉诉法》第六十四条第一款判决：一、解除董**与帅**签订的工程施工承包协议；二、驳回原告帅**的其他诉讼请求。案件受理费30046.30元，由帅**承担。

上诉人诉称

帅**上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、一审法院认定上诉人完成工程款数额964381.7元错误，实际工程款是1502722.1元。2、一审法院认定已付款、应扣款数额979161.18元错误，实际应是828528元。3、尚欠工程款的数额是674194元。二、一审没有对上诉人的损失进行审理。一审中，帅**要求被上诉人支付工程款和赔偿损失两部分，但法院却对损失不予审理。帅**的损失是因为董**为了达到不履行合同的目的，找黑社会上的人将上诉人的施工人员打伤并赶走，致使合同无法继续履行，从而给上诉人带来巨大的损失，该损失1117528元应当予以支付。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，改判三被上诉人向帅**支付工程款674194元、赔偿1117528.2元。

被上诉人辩称

董*香辩称，一审庭审期间在法院的主持下，帅**与董*香当庭算账形成书面签字捺印的书证，一审根据该书证和其它证据认定工程应付款、已付款和应扣款基本事实如下：（一）工程应付款964381.7元是正确的。洞内未计量的矿石款双方意见不一致，但对测绘的矿石吨数意见一致是29907.8吨。帅**要求按每吨30元计价，董*香要求按每吨12元计价。一审支持董*香的意见之理由在于洞外矿石才按每吨30元计价，何况在与帅**的前任承包人贺朝军三方结算时洞内矿石也是按每吨12元计价。（二）已付款和应扣款979161.18元是正确的：工人工资双方意见不一致，一审支持董*香的意见是因为董*香提供了工人领取工资的书证，并由证人出庭作证。5、一审中，双方当庭算账的书证上帅**已经承认董*香垫付的炸药、配件等费用104228.18元；（三）一审认定应付款964381.7元，已付款和应扣款979161.18元，那么显然是董*香超付帅**14779.48元，因此判决驳回帅**的诉讼请求是完全正确的。一审对于上诉人的所谓损失并不是没有审理，而是在审理后已经做出正确的判决。上诉人所谓购置机械设备及配件747014元，根据双方合同约定是由帅**自行处理和拉回。董*香找人打伤帅**施工人员产生的医疗费等费用475976.08元。法院判决另行起诉也是完全正确。请求依法驳回帅**的上诉请求，维持原判。

二审经审理查明：2013年3月31日，董**、贺**、帅**三方达成《算账明细》，约定：前任开采承包人贺**退出施工，后续工作有帅**接任施工。贺**洞外存矿1000吨，每吨按33元进行结算；洞内存矿20000吨，每吨按12元进行结算。共计欠付贺**工程款223000元，该款在帅**与董**结算时予以扣除等内容。

启**司已与中**公司、董**进行了工程结算，工程结算款也已全部支付完毕。

以上事实，有当事人提供的《算账明细》、当事人陈述等证据予以佐证。

本院查明

二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。

本院认为

根据双方当事人的的诉辩意见及已查明的事实，现对归纳的本案争议焦点逐一进行分析与认定。

一、关于董**、中**公司、启**司应否支付帅**剩余工程款763972.10元问题。

1、关于应付款数额。根据一审查明的事实，帅**根据合同约定从事矿山开采工作，发生掘进费用及开采矿石费用。双方对掘进工程款214955元及已经计量的矿石款390533.10元没有异议，本院直接予以认定。关于矿洞内未计量的矿石款单价双方有争议。帅**认为应当按照合同约定30元／吨计价，董**认为洞外矿石按30元／吨计价，洞内矿石应按与前任承包人贺*均结算价12元／吨计算。本院认为，根据帅**与董**签订的协议中关于“回采矿石30元／吨，年终洞内积压矿石按公司财务是否结算为准进行结算”的约定，可以说明双方对洞内矿石及洞外矿石价格的约定不明确，没有确定30元／吨为洞内矿石价格还是洞外矿石价格。鉴于双方对计价标准约定不明，洞内矿石与洞外矿石价格差异系存在运输费用问题。根据董**、贺*均、帅**三方签订的《算账明细》，约定前任承包人贺*均开采的洞外存矿按30元／吨进行结算，洞内存矿按12元／吨进行结算的事实，该《算账明细》虽系与第三人贺*均的约定，但与帅**结算工程款事宜有关且帅**亦签字确认，应认定该《算账明细》为帅**具体参与的对洞内外矿石计价的交易习惯。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，应当认定矿洞外矿石每吨应按30元计价，矿洞内矿石每吨应按12元计价的事实。根据西宁**限公司的测绘报告以及《算账明细》中确认的矿洞内矿石量，帅**施工的洞内矿石价款为358893.60。由上，师修华施工的掘进工程费用与洞内外矿石款共计964381.70元。帅**主张洞内矿石价格为30元／吨以及应付款总额为1502722.10元的上诉请求不能成立，本院不予支持。

2、关于已付款数额问题。由于双方对董**给付帅修*现金260200元、垫付炸药款及配件款104228.18元、垫付工程量罚款33392元、垫付测绘费12500元、扣除贺朝均工程款273000元在一审法院的组织下对账确认，双方并无异议，对此本院直接予以认定。关于董**垫付工人工资数额问题，双方存在争议。董**认为其发放工人工资共计317041元，但同意扣除李**、柏**、刘**等人的工资21200元，认可发放工资295841元。帅修*认为其欠付工人工资数额仅为178600元，超出部分的工资系工人虚报产生的，不应由其承担。本院认为，根据庭审查明的事实以及当事人提供的证据，可以认定因帅修*未及时向其雇佣人员支付劳务费用，董**先后三次代帅修*向其雇佣人员发放工资的事实，发放工资时分别在兴海县劳动监察大队、启**司负责人、矿长等的监督下进行的。本案中，因帅修*怠于履行向雇佣人员给付雇佣费用的义务，其本身存在过错。董**代帅修*支付工人工资的行为以及支付程序、监督方式等方面符合本案的实际，并无不当，故本院对董**垫付帅修*工人工资295841元的事实应予认定。因此，帅修*认为超出部分的工资系工人虚报，其不应承担的主张无充分证据证明，本院不予采纳。以上，董**已帅修*支付各项费用共计979161.18元。帅修*已完工程总费用为964381.70元，董**已向帅修*支付各项费用979161.18元，董**并未欠付工程款，故帅修*主张董**、中**公司、启**司应支付剩余工程款763972.10元的上诉请求无证据证明，本院应予驳回。一审判决此节认定准确，应予维持。

二、关于董**、中**公司、启**司应否赔偿帅修华其他经济损失问题。

本院认为，根据合同的约定，后续设备全部由帅**购买，帅**购买的设备由其自行处理和拉回。帅**采购的工地设备虽用于本案工程，但双方并未达成关于施工设备折价使用的意思表示，作为机械设备的所有人帅**应当按照合同约定将其购买的机械设备自行取回，或者双方合意折价收购，故其主张董**、中**公司、启**司应赔偿购买机械设备费用损失的上诉请求，无合同和法律依据，本院不予支持。至于帅**一审主张的董**将帅**施工人员打伤造成的医疗费等经济损失475976.08元，因其不是侵权赔偿责任的权利主体，且帅**在二审中放弃该诉讼请求，本院不予审理。

综上，董**与帅**签订的《工程承包协议书》予以解除。但合同权利义务终止，不影响双方结算和清理条款的效力，双方应当按照合同约定履行各自义务。帅**的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各30046元，均由帅**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二日