罗**与重庆**限公司、青**公司、张*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人罗**因与被上诉人重庆**限公司（兄弟建设）、重庆**限公司青海分公司（兄弟建设青海分公司）、张*、西宁兄**有限公司（兄弟门窗）建设工程施工合同纠纷上诉一案，前由西宁**民法院于2014年12月16日作出（2014）宁*一初字第188号民事判决。罗**不服，向本院提出上诉，本院于2015年1月26日受理本案后依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人罗**的委托代理人祁辉成、李**，被上诉人重庆**限公司、重庆**限公司青海分公司的委托代理人贾**，被上诉人张*、张*与西宁兄**有限公司的委托代理人谢潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

青海省**民法院经审理查明，2011年5月16日，兄弟建设青海分公司与兄弟门窗（原西宁远**限公司）签订承包协议，兄弟建设青海分公司将西宁市祁连路137号碧水外滩3号楼的断桥隔热55型材窗安装工程承包给兄弟门窗负责施工，单价420元／㎡，工期从2011年4月25日至2011年7月25日。合同履行过程中，兄弟建设向兄弟门窗账户及张*个人账户均转入过工程款。碧水外滩3号楼型材窗安装工程施工完毕后的整改维修由张*负责完成。2012年9月型材窗安装工程通过验收。2013年7月9日，兄弟门窗向兄弟建设青海分公司出具承诺书称，碧水外滩3号楼断桥隔热55型材窗安装工程现已施工完毕，双方结算金额为2230464元，扣除3%保修金后，兄弟建设青海分公司已支付2163550元，双方因碧水外滩3号楼断桥隔热55型材窗安装工程产生的工程款债权债务关系已履行完毕，兄弟建设青海分公司不拖欠兄弟门窗工程款，兄弟门窗不得再以任何理由要求支付任何款项。

兄弟门窗原名西宁远**限公司，原为2007年4月13日设立的一人有限责任公司，同年5月9日股东变更为张*。2012年4月27日，该公司名称变更为现名称，股东变更为张*、涂邓二人，张*出资额占股东全部出资的90%，公司类型为有限责任公司，法定代表人为涂邓。2014年1月15日，该公司股东变更为张*、张**二人，张*出资额仍占股东全部出资的90%，法定代表人为张**。

2013年1月25日，张*给罗**出具转款同意证明，内容为“本人：张*：身份证512922197412253372本人同意就欠罗**门窗工程款620000元（陆拾贰万元整）直接从重庆市万**有限公司青海分公司转结，罗**所转款项认同于本人从重庆万**程有限公司青海分公司一样具备法律效果，请重庆市万**有限公司青海分公司从欠我本人款项中直接扣转，谢谢证明人：张*”。罗**另持有张*书写的结算证明一份，内容为“今结算结欠罗**门窗工程队承接我方承包重庆市万**有限公司西宁碧水外滩项目3号楼门窗工程人工工资人民币陆拾贰万元整（￥620000元）欠款人：张*身份证：5129221974122533722012年12月10日”。张*坚称其与罗**并不相识，结算证明与转款同意证明均是2013年1月25日同一天，在其碧水外滩3号楼型材窗安装工程的合伙人陈**的舅舅郑**和罗**的胁迫下出具。张*认可转款同意证明中写明的“重庆市万**有限公司”是指兄弟建设。

一审法院认为本案的关键是查明罗**与张兵之间是否存在民事权利义务关系及存在何种民事权利义务关系。

关于该问题，罗**提交了⑴其与陈**签订的，落款日期为2011年3月14日的项目合作协议、⑵兄弟建设印制的工程量清单第四联承包人联，日期为2011年12月6日，总额为1654144元、⑶张*从山西中**限公司青海总代理处购买材料的销货单数份及该总代理收条一张、⑷购买各种辅材、配件的销货单及支出各种费用的单据、收条等、⑸2011年6月7日陈**给山西中**限公司青海总代理负责人转款25万元的银行回单一张，并称各种票据均由陈**保管。

一审法院认为

张*质证后认为，罗**与陈**的项目合作协议不真实，协议与本案无关；工程量清单是兄弟建设青海分公司项目部出具给张*本人的，而非张*出具给罗**的，恰好证明是张*负责施工，而非罗**；从山西中**限公司青海总代理处购买材料的销货单及该总代理的收条、陈**转款银行回单均属实，购买的材料确实用于了碧水外滩3号楼工程，但因为陈**是其合伙人，部分票据由陈**保管，转款也是按张*要求转款；购买其他辅材配件等费用支出票据无法证明用于碧水外滩3号楼工程。

一审法院认为，罗**提交的与陈**签订的项目合作协议中约定的合作项目是碧水外滩门窗加工安装，是在其二人之间设立某种民事权利义务的协议，如果该协议属实，因该协议并无张*的签字，对张*并无任何约束力，无法直接证明罗**与张*存在某种民事权利义务或罗**、张*、陈**三人之间存在某种民事权利义务，仍需要其他能相互印证的证据，以证明罗**诉称的其从张*处分包工程，双方存在民事权利义务的事实。而根据罗**认可的陈**的证言，“2012年3月份活干了一半……我带罗**和张*认识的”，罗**在起诉状当中诉称的2012年张*将门窗安装工程分包给他就与陈**的陈述出现矛盾。因罗**最早是2012年3月份才与张*见面，而工程已经施工过半，罗**又称碧水外滩3号楼型材窗安装工程是其一人施工完毕，罗**是如何在已施工过半的情况下分包到全部型材窗安装工程，又是如何完成全部安装工程？如果罗**诉称的全部工程是指剩余工程部分的全部，那么其与张*在2012年才见面相识约定分包，又是如何在2011年12月6日即由张*出具工程量清单？如果罗**的起诉状存在笔误，是2011年协商分包事宜，那么双方在2011年互不相识的情况下，张*与罗**如何协商将工程分包给罗**、施工过程中两个互不相识的人又是如何合作均存在疑问。如果存在罗**与陈**合作的事实，罗**委托陈**负责涉案工程的分包施工等事项，同样根据罗**认可的陈**的证言，“他（张*）从重**公司包了这个项目，我从他手里承包了门窗的制作安装和劳务”、“是我和张*合作，罗**偶尔去看一下”、“我和张*一起购买的（材料）”、“2011年过完中秋之后在我车上张*看过一眼（罗**与陈**的协议）”、“协议放在我车上，他（张*）刚好在我就给他看了，因为这是我个人和罗**之间的事情”等等，充分说明是陈**个人在涉案工程项目中与张*存在某种民事权利义务，而与罗**无关。如果陈**陈述属实，也仅仅是陈**与张*合作时的资金来源于罗**，但资金来源并不能充分说明罗**直接与张*存在民事权利义务。

虽然诉讼中罗**提交了2011年12月6日，总额为1654144元工程量清单，并称张*出具的结算证明及转款同意证明即依据此清单计算，全部工程量也依据此清单计算，但其对已付款中张*直接支付的材料款和现金数额并不知晓。而且罗**称此清单是其所干全部工程量的清单，但陈**又认可2012年3月时施工才过半，所以罗**与陈**的说法相互矛盾，依据尚未施工完毕时的清单肯定无法计算出罗**全部的工程款，进而无法计算出结算证明中欠款数额。同时，根据各方均认可的兄弟建设青海分公司与张*2012年8月20日的工程量清单，此清单与罗**提交的工程量清单施工面积、价款数额并不一致。另，根据罗**提交的工程量清单内容看，该清单并无陈**或罗**的签字，不符合施工人报审工程量，发包人进行确认的做法，而且该清单中施工班组长签字栏中是张*签字，只能证明张*负责施工，而不能证明罗**施工，该清单应是张*报给兄弟建设青海分公司而未获确认的清单，并非罗**与张*的结算清单。

虽然罗**提交了数份张*从山西中**限公司青海总代理处购买材料的销货单、收条及陈**转款的银行回单，但张*也提交了部分从该销售单位购货并用于碧水外滩3号楼的材料销货单。因罗**诉称自己与张*是工程分包关系，总价款确定是按面积乘单价的结算方式，那么施工过程完全没有必要以张*名义购买材料，更没有必要将购货单据交给张*保管。同时山西中**限公司青海总代理处负责人亦出庭作证2011年、2012年时罗**未从其处购买过材料，陈**转款属实，但也是张*通知的，其并不知实际转款人是谁。所以罗**提交的销货单、收条及陈**转款的银行回单并不能证明其与张*存在民事权利义务。

另，罗**诉称与张*是工程分包关系，碧水外滩3号楼型材窗制作安装全部由其完成，亦认可工程单价是420元／㎡，而根据各方均认可的张*以兄弟门窗名义与兄弟建设青海分公司签订的承包协议，张*与兄弟建设约定的单价也是420元／㎡，也是施工面积乘以单价的结算方式，兄弟门窗承包的也仅仅是型材窗的制作安装，并无其他施工项目。如果罗**所述属实，张*就是将其承包的工程全部转包给罗**并且未获任何利益，这与罗**诉称的分包不符，也不符合日常情理。而罗**所称的其与张*结算及张*与兄弟建设结算的差额即是张*收益的说法与全部工程均由其完成而单价均是420元／㎡相矛盾，一审法院不予采信。

综上所述，一审法院认为，依法成立的合同才受法律保护，对当事人具有法律约束力。罗**主张与张*存在工程分包关系，即应对合同关系的订立承担举证责任。虽然罗**提交了张*书写的结算证明和转款同意证明，但在张*坚称与罗**无任何关系、结算证明和转款同意证明是受胁迫出具的情况下，罗**即应对诉称的口头协议的订立并实际施工履行合同提交充足证据予以证明。同时，结算证明和转款同意证明本身即应依据合同、施工资料而来，不能凭空出现。罗**提交的其他证据除了证明张*与碧水外滩3号楼工程存在联系外，并不能证明罗**与碧水外滩3号楼工程存在任何联系，而且与结算证明和转款同意证明不能相互印证罗**的诉称。而罗**作为自认的施工人在诉讼中无法提交能证明其参与组织施工的任何施工资料，甚至无法说清张*支付的具体材料款和其他已付款，其陈述的结算证明中欠款数额的计算也缺乏依据，无法仅仅依据结算证明和转款同意证明即认定罗**诉称的事实及其与张*之间存在民事权利义务关系。而依据张*与兄弟建设青海分公司签订的承包协议、张*购买材料的票据及张*负责整改维修等事实，应认定在碧水外滩3号楼型材窗的安装工程中是张*负责制作安装施工，而非罗**，故对罗**主张张*给付工程款的诉求无法予以支持。而兄弟建设及兄弟门窗是否承担给付罗**工程款的首要前提是罗**实际进行了施工，其次才能涉及兄弟建设和兄弟门窗是否有义务支付的问题，故对罗**主张兄弟建设或兄弟门窗支付工程款也不予支持。因罗**持有张*书写的结算证明和转款同意证明，导致与其他证据出现矛盾，而张*辩称的合伙与陈**所称的其与张*合作反倒可以解释张*、陈**均持有购买材料的单据及工程量清单的问题及本案中存在的诸多矛盾，至于张*与陈**具体是何种民事权利义务关系，双方是否存在权利义务纠纷，因陈**亦坚称罗**主张的款项与其无关，可由张*与陈**另行解决。如果具有欠条性质的结算证明和转款同意证明是张*自愿给罗**出具，也是张*对并无民事权利义务关系的罗**的赠与，而且该赠与不具备不可撤销的情形，在赠与财产的权利转移之前张*可以撤销赠与，罗**不能通过诉讼方式主张给付，对罗**的诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第一百八十六条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十二条、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回罗**的诉讼请求。本案案件受理费10364元由罗**负担。

上诉人诉称

一审判决后，罗**向本院提出上诉称，一审没有查清本案的基本事实，本案中陈**与罗**存在合伙关系，与张*之间存在承揽关系，张*与兄弟公司之间存在承包关系，结算证明与转款同意证明是客观存在的；本案存在程序错误，一审判决的认定中有陈**的证人证言，但在我们阅卷的庭审笔录上没有陈**签字认可，当时没有对证人询问的阶段，一审时陈**旁听了庭审，在庭审过程中，一审法院休庭对陈**进行了调查，之后开庭让双方对调查笔录发表了质证意见，一审判决程序错误，同时一审未查清基本事实，根据陈**的证言，陈**与张*之间是工程转包关系，为该工程购买的材料支出单据及工程量清单均由陈**保管，后陈**将材料交给罗**，根据《结算证明》、《转款同意证明》，张*已认可罗**承接了案涉工程，并存在欠款事实。因此罗**为本案工程的实际施工人。一审判决认定《结算证明》、《转款同意证明》是张*对罗**赠予错误。综上，一审判决程序违法，且基本事实认定不清，本案应发回重审。

被上诉人辩称

兄弟建设及其青海分公司答辩称，公司与兄弟门窗签订的合同相对方是兄弟门窗，签订的合同合法有效，应当依法保护，与罗**没有任何合同关系，公司已按合同约定向兄弟门窗公司按时足额结算，请求驳回上诉，维持原判。

张*答辩称，罗**的起诉无任何依据，张*出具给罗**的结算证明和转款同意证明为同一时间、同一地点在罗**的胁迫下出具，虽然无证据证明，但罗**也提供不出两份材料来源合法的证据，也说明不了工程款如何构成，在一审庭审中罗**也没有提供其实际施工的相关证据，工程本身就是兄弟门窗公司承包，具体施工人是张*，罗**在一审中提交的证据也仅仅反映实际施工人为张*，并无罗**的任何签字，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。

兄弟门窗与张*答辩意见一致。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。

本院认为

根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、一审法院审理本案程序是否违法的问题；2、罗**主张兄弟建设、兄弟建设青海分公司、张*、兄弟门窗给付门窗款及劳务费62万元的请求能否成立的问题。

（一）关于一审法院审理本案程序是否违法的问题

本院认为，合议庭在审理案件中为查清案件事实可依职权对相关人员进行调查，一审法院在审理案件中认为旁听人员陈**对本案事实关联性，为查清案件事实暂时休庭，休庭后依职权对其进行了调查，调查后双方当事人对调查笔录进行了质证，罗**未提出程序问题，未表示出异议，故一审法院审理本案并未违反法定程序，罗**上诉认为一审审理中违反法定程序及本案应发回重审的请求不应支持。

（二）关于罗**主张兄弟建设、兄弟建设青海分公司、张*、兄弟门窗给付门窗款及劳务费62万元的请求能否成立的问题

首先，2011年5月16日，兄弟建设青海分公司与兄弟门窗签订承包协议，兄弟建设青海分公司将西宁市祁连路137号碧水外滩3号楼的断桥隔热55型材窗安装工程承包给兄弟门窗负责施工，该公司大股东为张*，从双方提交的证据看，该公司承包工程后的实际施工人为张*，张*对案涉工程进行了施工。现罗**认为其从张*处全部承包了该项门窗安装工程，其为实际施工人，罗**为证明其为施工人，向法院提交了一份结算证明、一份转款同意证明，但张*极力否认与罗**存在转包工程的关系，而不是抗辩是否支付完毕工程款等事项，认为双方不存在任何权利义务关系，那么本案的关键就是认定张*与罗**之间是否存在门窗安装承包关系。本院认为，严格的工程承包中应有承包合同、施工资料（日志、图纸等）、验收交付手续、结算文件等，如果没有完整的资料，也应提供其他证据予以证明双方存在承包关系。本案双方没有施工合同，罗**陈述双方为口头协议，但对具体的约定内容不知情，对应付款、已付款等一概不知，没有施工图纸、施工资料，没有关于工程量、工程款的资料，而其提交一份工程量清单上的施工人名字也是张*，而不是罗**，案涉工程的材料商也出庭作证陈述与罗**不认识，每次供货及打款都是由张*通知，罗**诉称其与张*2012年认识后转包了门窗安装工程，证人陈**也陈述2012年3月份罗**与张*认识，罗**提交的工程量清单却为2011年11月份，那么罗**是如何在2012年3月份认识张*的情况下却从张*处承包了2011年的工程，陈**还陈述2012年3月份工程已干了一半，那么罗**于2012年3月份认识张*后如何能承包门窗安装的全部工程，综上，罗**的诉求与其提交的证据相互矛盾，罗**提交的两份证明不具有客观真实性，罗**无充足证据证明其与张*之间存在工程分包关系，其主张张*给付门窗安装费用62万元的请求依法不能成立。

关于罗**提交的《项目合作协议》的问题，首先该协议为罗**与陈**所签，无法证明罗**与张*之间有承包关系，其次，即使该协议属实，也仅仅是罗**与陈**之间的权利义务关系，为二人的内部合作协议，根据合同的相对性，也只能约束罗**与陈**，对外不具有约束第三人的效力，当然也不能约束第三人张*，且陈**在一审调查中亦陈述协议为其个人与罗**之间事情的合作协议，因此，不属于本案审理的范围。

综上，罗**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费照一审判决收取，二审案件受理费10364元，由罗**承担，。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日