青海**限公司与青海建设安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青海**限公司（以下简称鑫**公司）与被上诉人青海建设安装工程**公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，前由西宁**民法院于2015年2月26日作出（2014）宁*一初字第11号民事判决。鑫**公司不服，向本院提出上诉，本院于2015年4月7日受理本案后依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人鑫**公司的委托代理人王**，被上诉人建**司的委托代理人李**、贾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

青海省**民法院经审理查明，建**司与鑫**公司，分别于2011年9月23日签订了《青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目厂区综合管网工程（二标段）施工合同》；2011年11月2日签订《青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目厂区综合盖板预制施工协议》；两份合同均对承包方式及范围、工程工期、工程质量标准、计价及结算方式、工程进度款支付方式及税金、工程验收标准、工程竣工结算、工程质量保修、违约责任等进行了约定。约定的工程工期分别为61天、35天。由鑫**公司提供施工图纸及材料，建**司按图施工。两份合同签订后，建**司分别于2011年11月5日，2011年11月17日陆续开始施工。在施工期间双方于2012年5月8日签订了《青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目天然气管道及调压站施工合同》约定，该工程固定总价包干，总价为508200元。天然气管道安装检验费依据发票按实结算。开工日期2012年5月2日，竣工日期2012年6月15日，工程工期为45天。建**司在三项工程施工中由于鑫**公司不能按时提供施工材料及所提供的材料不配套、其他施工单位未完成配套工程、鑫**公司不能及时提供施工场地等原因，导致建**司无法正常施工，不能按合同约定期限完工。双方于2012年10月19日签订了《合同解除协议》，解除了《青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目厂区综合管网工程（二标段）施工合同》。该合同解除后鑫**公司对建**司已完成的工程款未予结算。该工程建**司已完成的工程造价：安装部分为1170957.82元，对土建部分实际完成的工程量（含增加的工程量）、工程造价双方存在争议，在本案审理中，该院根据建**司的申请委托青海保信**有限公司对土建部分实际完成的工程量（含增加的工程量）、工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：土建部分实际完成的工程造价双方无争议为1911045.59元，双方有争议的素土的价格为90260.36元。在该工程施工中鑫**公司向建**司支付工程进度款1386870.8元。厂区综合盖板预制工程于2012年6月9日竣工，双方于2012年9月6日对工程进行了竣工结算，工程价款为702207．93元，鑫**公司已支付631987．14元，未支付的工程款70220．79元。天然气管道及调压站工程为固定总价包干，总价为508200元。建**司代缴天然气管道安装检验费3924元，鑫**公司已支付364201．80元，尚欠147922.2元未付。

另查明，青海鑫**限公司于2013年1月29日名称变更为青海**限公司。

1.关于鑫**公司应付工程总价款是多少，尚欠总价款是多少的问题

一审法院认为

一审法院认为，厂区综合盖板预制工程竣工后双方结算总造价702207．93元。天然气管道及调压站工程为固定总价包干，总价为508200元。建**司代缴的天然气管道安装检验费3924元，根据双方合同约定，应由鑫**公司承担。厂区综合管网工程安装部分为1170957．82元双方均认可，对土建部分实际完成的工程量（含增加的工程量）、工程造价双方存在争议，经鉴定工程造价双方无争议为1911045.59元，双方有争议的素土的价格为90260.36元。鑫**公司认为建**司使用的素土是就地取土，没有外卖，不应计价。由于定额中含素土的价格，双方在合同中没有对此作特殊约定，应按定额计算，故对土建部分的工程造价应认定为2001305.95元。鑫**公司应付工程总价款为4386595.70元。扣减已支付的2883059.74元，尚欠1503535.96元。

2.关于建**司请求赔偿损失1367677．80万元（人工费747919．80元、机械费619758元）应否得到支持的问题

一审法院认为，建**司提供的青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目工程例会会议纪要，反映建**司在三项工程施工中由于鑫**公司不能按时提供施工材料及所提供的材料不配套、其他施工单位未完成配套工程、鑫**公司不能及时提供施工场地等原因，导致建**司无法正常施工，不能按合同约定期限完工，造成厂区综合管网工程施工工期延期长达9个月后解除了《厂区综合管网工程（二标段）施工合同》，给建**司造成了损失，虽然合同约定甲供材料未能及时到场而造成工期延误，应予顺延工期，但工期顺延应有合理期限。因鑫**公司的原因导致《厂区综合管网工程（二标段）施工合同》无法继续履行，该合同解除后给建**司造成的合理损失应承担赔偿责任，故对建**司主张的窝工损失酌情支持683838.9元（按3个月计算）。一审法院认为鑫**公司的抗辩理由不能成立，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、鑫**公司于判决生效后十五日内，给付建**司工程款1503535.96元；二、鑫**公司于判决生效后十五日内赔偿建**司窝工损失683838.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32326元，鑫**公司负担22305元，建**司负担10021元。鉴定费23500由鑫**公司负担。

上诉人诉称

一审判决后，鑫**公司向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误，证据不足。双方先后签订了三份施工合同，其中《青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目厂区综合盖板预制施工协议》双方已经结算，结算价为702207.93元，《青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目天然气管道及调压站施工合同》为固定价合同，价款为508200元，对以上两份合同的价款双方无异议。有争议的为《青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目厂区综合管网工程（二标段）施工合同》的工程款，该合同包括安装与土建两部分，对安装部分的价款双方也无异议，仅对土建部分有争议，而土建部分也仅限于《关于鑫恒**公司综合管网二标段工程结算相关问题说明》（以下简称说明）中提到的第三部分，并非土建工程的全部，因此一审法院将全部土建工程委托鉴定违背了案件事实，而且鉴定机构在鉴定时也仅仅是根据图纸进行鉴定，没有考虑到工程在实际施工中的客观变化因素，因此一审法院不应以此鉴定报告为定案依据。

一审法院将土建部分委托鉴定程序违法，严重损害了鑫**公司的利益，双方真正有争议的土建部分工程款为70万元，其中20120618签证和鑫**公司扣除的预制盖板质量不合格两项属于已经结算的《青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目厂区综合盖板预制施工协议》的内容，不应当再计算，扣除这两项，双方实际争议的仅为621981.98元，而鉴定机构无视《说明》中双方无异议部分的存在，依照图纸鉴定，违背了客观、公正、真实的原则。

一审法院判决鑫**公司承担68万余元的损失没有事实依据。一审法院仅凭部分会议纪要就认定造成工期延误的责任在于鑫**公司错误，造成工期延误的原因是建**司组织不力，无法按期完成工程，并且建**司早已撤离工地，这也是双方解除合同的原因。合同约定了甲方未能及时供应材料造成工期延误，工期相应顺延，因此即使甲供材料延期导致工期延误，也应相应顺延工期，甲方不承担违约责任。一审法院判决鑫**公司给付工程款，但未判决建**司向鑫**公司开具发票错误，不符合交易惯例和合同法的相关规定。鑫**公司总计应付工程款为3930424.89元，现请求撤销一审判决，依法予以改判。

被上诉人辩称

建**司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订三份合同，合同签订后，建**司按合同约定进行了施工，鑫**公司没有按约定履行合同义务，没有及时完成配套工程，致使建**司不能及时完工，双方协商解除二标段工程，但鑫**公司一直不进行结算，因双方对土建部分有争议，一审中建**司申请鉴定，鉴定后经计算鑫**公司应付工程总价款为4386595.7元，扣减已支付的2883059.74，还应支付1503535.96元；合同中没有约定素土是甲供材，鑫**公司应给付；鉴定程序合法，鉴定机构的鉴定公正真实，一审对双方有争议的工程量进行鉴定，鉴定机构召开听证会，每道程序均有双方在场签字，鑫**公司认为程序违法不能成立；一审判决鑫**公司支付建**司部分窝工损失合理合法，对方的上诉理由不能成立；综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。

本院认为

根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、鑫**公司欠付建**司工程款的问题；2、建**司要求鑫**公司赔偿窝工损失能否成立的问题。现就争议焦点逐一分析认定如下：

（一）关于鑫**公司欠付建**司工程款的问题

本院认为，首先，一审法院根据建**司的申请，同时为查明案件事实的需要，委托鉴定机构对厂区管网工程的土建部分（包括增加工程量）进行鉴定，鉴定机构根据法院的委托内容对厂区管网二标段全部土建工程（含增加部分）进行鉴定，鉴定机构是严格按照法院的委托进行的鉴定，鉴定程序合法，鑫**公司关于鉴定机构违背客观真实原则而直接对全部土建工程进行鉴定的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

其次，一审法院第一次开庭时在双方对厂区管网工程的土建部分存有争议的情况下，询问建**司是否申请鉴定，建**司当庭表示申请鉴定，鑫**公司陈述“如果原告申请鉴定我们也没有意见”，之后一审法院根据建**司申请委托鉴定机构进行鉴定，鉴定过程中鑫**公司参与鉴定，并与鉴定机构、建**司于2014年6月23日共同形成了关于综合管网二标段工程土建部分（含增加部分）的《现场勘验记录》，2014年7月30日西宁中院司法技术室就鉴定意见初稿举行听证会，初稿中明确陈述了综合管网二标段工程土建部分（含增加部分）双方无争议的工程造价为1911045.59元，对素土造价也做了表述，而鑫**公司仅对鉴定初稿的素土垫层、砂垫层提出异议，对其余部分未提出异议，因此，在整个鉴定过程中鑫**公司从未提出过不同意鉴定机构对厂区管网二标段土建工程进行鉴定的意见，在初稿听证会上也没有提出异议，且整个鉴定过程中积极配合鉴定，仅对素土垫层、砂垫层提出异议，由此可以看出鑫**公司对于一审法院委托青海保信建设工程造价咨询公司对厂区管网土建工程（含增加工程量）进行鉴定是同意的；鉴定报告表述2014年6月23日双方现场勘验时共同确认建**司为按图施工，因此鉴定机构按照图纸鉴定出工程造价并无不妥。

鑫**公司提到的《关于鑫**公司综合管网二标段工程结算相关问题说明》及《对﹤关于鑫**公司综合管网二标段工程结算相关问题说明﹥的说明》为双方在一审诉讼期间形成，从形式上看不是正式结算文件，为双方在协商过程中的材料，并未最终形成一致的决算意见，形成以上说明后双方再次对工程量及价款发生争议，在此种情况下一审法院为查明案件事实才启动了鉴定，因此鑫**公司关于双方已经就二标段部分土建工程进行结算不应进行鉴定的抗辩理由不能成立。综上，鑫**公司关于一审法院将厂区综合管网二标段工程土建部分全部委托鉴定不当的上诉理由不能成立，应予驳回。

关于素土造价90260.36元的问题，素土造价包含在土建工程定额中，也属于工程造价的一部分，在双方合同中没有特殊约定的情况下，应算入土建工程造价中，一审法院此节认定正确，应予维持。

综上，建**司施工的厂区综合盖板预制工程经结算工程款为702207．93元，天然气管道及调压站工程款为固定总价508200元，建**司代缴天然气管道安装检验费3924元，厂区综合管网工程安装部分工程款为1170957．82元，厂区综合管网工程土建部分工程款为2001305.95元（1911045.59元＋90260.36元），以上建**司施工完成工程量的工程款总计为4386595.70元，鑫**公司已付工程款为2883059.74元，尚欠1503535.96元。

（二）关于建**司要求鑫**公司赔偿窝工损失能否成立的问题

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。建**司认为由于鑫**公司原因导致合同解除，给其造成了人工机械的窝工损失，而鑫**公司认为其未违约，造成工期延误也有建**司的原因，即使甲供材料不到位也符合合同的约定，不应承担违约责任，那么建**司此项诉求能否成立的关键就是认定造成《青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目厂区综合管网工程（二标段）施工合同》解除到底是哪一方当事人的原因。

本案中，青海鑫**限公司年产60万吨铝材深加工项目工程例会的会议纪要中可以反映出鑫**公司在建**司施工的工程中，因其不能按时提供施工材料及所提供的材料不配套、其他施工单位未完成配套工程、鑫**公司不能及时提供施工场地等原因，导致建**司无法正常施工，无法按合同约定的期限完工；由于以上原因最终导致双方在施工工期延期长达9个月后解除了《厂区综合管网工程（二标段）施工合同》，虽然合同中约定了“甲供材料未能及时到场而造成工期延误，应予顺延工期”，但工期顺延应有合理期限，合同约定施工期才61天，而工期延期达9个月，明显超过了合理期限，综上，造成案涉合同解除的原因在于鑫**公司，导致工期延误的责任在于鑫**公司，那么鑫**公司理应承担因工期延误给建**司造成的合理窝工损失，鑫**公司上诉认为其未违反合同约定及即使甲供材料不到位导致工期延误亦符合约定不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。一审法院关于窝工损失一节的认定及处理意见符合本案实际情况，本院予以维持。

综上，鑫**公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费照一审判决收取，二审案件受理费32326元，由青海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日