范**与金大地公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人范**因与被上诉人西宁金大地**有限公司（以下简称金大地公司）、原审被告李**、原审被告重庆**程总公司（以下简称三**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南藏**人民法院（2013）南民初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。范**，金大地公司委托代理人黄海、陈**，李**委托代理人周**，三**公司委托代理人刘**、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年6月24日，金大地公司以李**、三**公司、范**为被告，向海南**民法院提起诉讼，请求判令：1、李**、三**公司对光明家园1、2、3号楼屋面防水工程重新修缮，要求三**公司、范**重新修缮1号楼屋面防水工程、楼梯、汽车库、散水；2、三**公司、范**根据合同约定办理并向金大地公司提交竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料；3、三**公司支付违约金共计人民币90万元。

一审法院查明

一审法院经审理查明，金大地公司与三峡**分公司于2007年12月12日签订《建设工程施工合同》，后三峡**分公司按照合同约定于2008年4月8日开工建设，2008年初，三峡**分公司将该项目的1号楼交由范**施工。2009年初，金大地公司与李**签订《新型防水材料施工合同书》将光明家园小区1、2、3号楼屋面防水工程承包给李**完成。整个工程项目于2009年8月14日完成竣工验收并向金大地公司移交。2013年6月24日，金大地公司因该工程出现楼顶严重漏水等工程质量问题，诉至法院。

针对光明家园小区1、2、3号楼工程存在的质量问题应当由谁负责的问题。该院认为，根据金大地公司与三峡**分公司签订的《工程质量保修书》，本案所涉工程土建质保期为1年，屋面防水工程保修期为5年。本案在审理过程中，经金大地公司申请，由一审法院委托青海**建材质量司法鉴定所对光明家园住宅小区1、2、3号楼屋面、车库、楼梯等工程质量问题进行鉴定。鉴定结果显示，1号楼渗水原因为：屋面坡度过小，积水不能排出，冻融循环，防水层老化，导致防水层局部失效，屋面做法与设计不符；2号楼渗水原因为：屋面雨水管设置过高，雨水不能排出，冻融循环，防水层老化，导致防水层局部失效。屋面上所有排气口均未设置防水帽，雨水倒灌导致屋面渗水；3号楼渗水情况较轻，该楼住户自行组织已将屋面防水层全部翻新。由鉴定意见可知，光明家园住宅小区1、2、3号楼屋面渗水主要原因在于施工时做法与设计不符，造成屋面坡度过小，雨水无法正常排出。施工方应承担主要责任，防水层施工方承担次要责任。该鉴定意见程序符合法律规定，该院予以采信。

针对金大地公司损失数额的问题。该院认为，对于金大地公司提出要求赔偿的违约金85万元、渗水造成损失5万元，两项共计90万元的诉讼请求，因金大地公司在工程竣工验收后未及时支付工程款，违约在先，合同履行过程中双方当事人均存在违约行为，且金大地公司未就损失部分向该院提供相关证据，对其请求三**公司与范**赔偿90万元的诉讼请求不予支持。

针对金大地公司是否有权要求三**公司与范**向其提交竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料的问题。该院认为，根据金大地公司与三**公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》约定：“竣工验收合格后一月内提交竣工资料及竣工图。”并未以完成工程结算为前提，现工程已完成验收并交付，三**公司青海分公司与范**应当向金大地公司提交竣工图纸及技术资料、竣工验收备案资料。

一审法院认为

综上事实，该院认为，金**公司与三峡**分公司签订《建设工程施工合同》内容真实、合法，属当事人真实意思表示，各方当事人均应认真遵守履行。工程在验收完毕并交付后，出现质量问题，根据双方签订《工程质量保修书》，屋面防水工程仍在保修期内，应当由三**公司与范**在施工范围内承担保修义务。因金**公司与李**签订《新型防水材料施工合同书》将光明家园小区1、2、3号楼屋面防水工程承包给李**施工。根据青海**材质量司法鉴定所《司法鉴定检验报告书》，由李**在防水层工程范围内承担修缮义务。对于金**公司诉求支付损失90万元的诉讼请求，因未提交相关证据，不予支持。对于金**公司请求三**公司与范**提交竣工图纸及技术资料、竣工验收备案资料的诉讼请求，因工程已竣工验收，并完成交付，根据合同约定应当予以提交，该院予以支持，范**提出金**公司未进行工程结算，尚欠工程款的抗辩理由不能成立。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条之规定，判决如下：一、三**公司在本判决生效后10日内返修光明家园小区2、3号楼屋面防水工程。范**在本判决生效后10日内返修光明家园小区1号楼屋面防水工程，三**公司承担连带责任；二、李**在光明家园小区1、2、3号楼防水层工程范围内承担修缮义务。三、范**在本判决生效后10日内向金**公司移交光明家园住宅小区1、2、3号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料。案件受理费10600元，鉴定费45000元，由三**公司、范**、李**各负担18533.33元。

上诉人诉称

范**上诉称，一、1号楼是2009年8月14日通过竣工验收的合格产品，竣工验收备案资料、节能保温专项验收资料均能证明施工及使用的材料符合设计要求。合同中质量保修期约定“土建工程保修期为一年”，现保修期已过，范**已经在约定的保修期内履行了义务，故范**不再承担维修义务。二、范**已经将竣工验收合格的1号楼于2009年8月交付金大地公司，由于住户不按设计要求正确使用，在屋顶私自安装30多个太阳能，对屋面造成严重损坏，而设计时并没有设计成上人屋面而是“非上人屋面”，故导致楼顶面漏水责任不在范**。三、司法鉴定程序违法，检测结果中表述渗水原因：“屋面坡度过小，积水排不出去，屋面做法与设计不符”与1号楼竣工验收时事实不符。1号楼于2009年8月14日已通过竣工验收，2008年工程正在施工中，金大地公司在范**不知情的情况下将光明家园1、2、3号楼的屋面防水工程与李**签订施工合同交李**施工，与范**毫无关系。且鉴定期间未通知范**提供相关技术资料，该司法鉴定不存在合法有效的情况。四、一审判令范**移交1、2、3号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案资料错误。范**仅对1号楼进行施工，何来交付2、3号楼资料，范**在没有拿到工程款的情况下交出竣工图纸和技术资料、竣工验收备案资料的判决，严重违反法律规定。综上请求撤销一审判决一、三项并予以改判。

被上诉人辩称

金大地公司答辩称，一、范**应当承担返修光明家园小区1号楼屋面防水工程的义务。该楼屋面防水工程是由范**实际施工，对于该工程质量问题一审法院委托鉴定并出具了《司法鉴定检验报告书》，《工程质量保修书》也明确规定屋面防水工程质量保修期为五年。二、范**应当向金大地公司移交光明家园住宅小区1号楼备案资料。双方在《建设工程施工合同》47.2条中明确约定工程竣工后要移交有关资料，未设定前提条件更未约定“不给钱扣资料”，没有法律规定只要发包方欠付工程款，实际施工人就可以扣留工程的相关资料。

李**述称，金大地公司与李**签订《新型防水材料施工合同书》将光明家园小区1、2、3号楼屋面卷材防水工程承包给李**，范**对此知情，一审判决正确。

三**公司述称，屋面防水工程是由金大地公司分包的，不是三**公司施工，三**公司不应承担责任，三**公司严格按照设计图纸施工，屋面设计是“非上人屋面”，而住户在屋顶私自安装了30多个太阳能，致使屋面损坏严重，因此三**公司不应当承担返修责任。

二审经审理查明，金大地公司与三峡**分公司于2007年12月12日签订《建设工程施工合同》，约定三峡**分公司承建光明家园住宅小区1、2、3号楼工程，并约定土建工程质保期为1年，屋面防水工程质保期为5年，后三峡**分公司将该项目的1号楼交由范**施工。2009年初，金大地公司又与李**签订《新型防水材料施工合同书》，将光明家园小区1、2、3号楼屋面卷材防水工程承包给李**完成，约定李**包工包料，每平方米22元，按实际面积计算。2009年3月2日的《会议纪要》记载“金大地公司把外墙保温、铝塑窗、屋面卷材防水、防盗门、电子门、铝合金平开门等分包给他人，价格按市场价基本合理，税金、管理费、质保金谁分包谁负责”，金大地公司、三峡**分公司、范**在该《会议纪要》上签字确认。李**提交2009年7月8日《证明》一份，记载“光明小区1号楼实际防水980.44平方米，21569元”范**在该《证明》上签字确认。2011年4月15日，范**收到工程款4451735元的领条中载明“扣屋面防水款21569元”。范**对1号楼楼顶屋面工程完成屋面盖板、炉渣铺设、保温层、找坡层、水泥砂浆找平层后，由金大地公司通知李**进行SBS防水卷材的铺设。整个工程项目于2009年8月14日完成竣工验收并向金大地公司移交。一审期间，金大地公司申请对光明家园住宅小区1、2、3号楼屋面、车库、楼梯工程是否存在质量问题进行鉴定，青海**建材质量司法鉴定所经鉴定出具鉴定意见为：“1号楼屋面排水坡度小，坡向不正确，低洼处雨水排不出去，形成积水，屋面防水层个别部位有裂缝和起鼓现象；在屋面上随机凿开一个孔洞，检查屋面工程做法，由凿开的孔洞查知，现屋面做法为：①预应力混凝土屋面板，②找坡层铺设6.5㎝厚炉渣砂石混合料，③保温层为6.0㎝厚聚苯板，④找平层为4.5㎝厚砂石料，砂石松散，水泥含量少，用手可抠开，⑤防水层为4㎜厚SBS改性防水卷材；检测结果1号楼屋面渗水原因：屋面坡度过小，积水排不出去，冻融循环，屋面防水层老化，导致防水层局部失效，由屋面开剖的孔洞揭示，屋面保温层已浸水失效，屋面做法与设计不符。”

本院查明

根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本院对焦点问题分析认定如下：

（一）范**是否应当对1号楼屋面防水工程进行返修的问题；

本院认为

本院认为，金**公司与三峡**分公司签订《建设工程施工合同》后，三峡**分公司将该项目的1号楼交由范**施工，但在施工过程中，金**公司将本应由同一施工主体完成的屋面工程又向李**进行分包，本身存在重大过错，且未举证证明在李**通知其坡度不够时，其已及时通知范**进行返修，应承担举证不能的责任，故对于造成屋面工程质量缺陷应自负40%的责任。二审中，范**认可其将屋面盖板、炉渣铺设、保温层铺设、屋面流水坡度找好、水泥砂浆找平后，由金**公司通知李**进行施工的事实，从鉴定意见可知屋面渗水原因是“屋面坡度过小，积水排不出去，冻融循环，屋面防水层老化，导致防水层局部失效，由屋面开剖的孔洞揭示，屋面保温层已浸水失效，屋面做法与设计不符”。因屋面流水坡度是范**施工的部分防水工程内容，根据《工程质量保修书》约定屋面防水工程质保期为5年，至金**公司起诉时，屋面防水工程尚在质保期内，故实际施工人范**应承担保修责任。三**公司系1号楼的合法承包方，应对范**施工的工程质量承担质保责任，故三**公司承担返修屋面防水工程30%的责任，范**负连带责任。对于范**辩解的屋面防水发包给李**其并不知情也不承担责任、鉴定程序违法等理由，由于范**在《会议纪要》及李**收到屋面防水款21569元的《证明》上签字确认，故对范**称对分包不知情的辩解，不予采信。《司法鉴定检验报告书》作出后，已向当事人送达，范**并未在法定期间内申请重新鉴定或补充鉴定，根据鉴定意见及鉴定机关对范**异议的回复“1号楼防水层基层（即水泥砂浆找平层）毫无强度可言，甚至用手可以轻易抠开，存在严重的质量问题”可以看出，渗水是因屋面做法与设计不符。该工程虽设计为“非上人屋面”，但根据《鉴定检验报告书》及一审庭审中鉴定人的质询意见，渗水原因为屋面施工坡度过小，安装太阳能对屋面没有整体破坏的影响，故范**应对屋面防水工程承担返修义务。李**作为屋面卷材防水的实际施工人，施工前应先对工程基础施工情况进行检查和处理，发现质量缺陷应先行补强，经检查合格后方可进行防水卷材铺设，但事实上李**发现坡度不够，通知金**公司后，在范**未对屋面坡度进行返修的情况下径直进行防水卷材的铺设，对造成屋面漏水存在过错，故亦应对屋面防水工程的返修承担30%的责任。

（二）范**是否应当向金大地公司移交光明家园住宅小区1号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料的问题。

本院认为，对于范**辩解的金大地公司尚未付清工程款，其不移交竣工资料，由于合同约定：“竣工验收合格后一月内提交竣工资料及竣工图。”并未以完成工程结算为前提，涉案工程已竣工验收，并交付使用5年多，范**应向金大地公司交付工程完整的竣工资料和工程备案手续，范**的辩解无法律依据，不予支持。因范**仅对1号楼进行施工，故一审判决范**移交光明家园住宅小区1、2、3号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料有误，应予纠正。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应于纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销海南藏**人民法院（2013）南民初字第10号民事判决。

二、重庆**程总公司在本判决生效后30日内承担返修光明家园小区1号楼屋面防水工程30%的责任，范**承担连带责任；李**在本判决生效后30日内承担返修光明家园小区1号楼屋面防水工程30%的责任。

三、重庆**程总公司、李**在本判决生效后30日内承担返修光明家园小区2、3号楼屋面防水工程的义务。

四、范**在本判决生效后30日内向金大地房地**限公司移交光明家园住宅小区1号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料。

五、重庆**程总公司在本判决生效后30日内向金大地房地**限公司移交光明家园住宅小区2、3号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料。

一审案件受理费10600元、鉴定费45000元，由金大地**限公司负担22240元、李**负担16680元、重庆**程总公司与范**各负担8340元。二审案件受理费10600元，由金大地**限公司负担4240元、李**负担3180元、重庆**程总公司与范**各负担1590元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十二日