金**司与鑫**司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称金**司）、上诉人**理有限公司（以下简称鑫**司）因与原审被告西宁市人民公园（以下简称人民公园）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁**民法院（2014）宁*一初字第40号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月30日受理，依法组成合议庭于2014年12月10日公开开庭进行了审理。金**司的委托代理人徐**、杨*后，鑫**司的委托代理人陈**、人民公园的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年1月15日，金**司以鑫**司、西宁市人民公园为被告，向西宁**民法院提起诉讼，请求判令：一、鑫**司支付工程款4057022.9元（其中主体3328354元、前期费用728668.9元）、截止2013年底的利息243421.37元及判决前的利息、赔偿损失820000元；二、人民公园承担连带责任。2014年3月20日，鑫**司以金**司为被告提起反诉，请求判令：一、金**司支付逾期交工违约金540000；二、返还多支付的工程款932790.51元。

一审法院查明

一审法院审理查明，2012年5月10日，人民公园与鑫**司签订《合同书》约定，在人民公园动物园旧址内新建一座奥斯卡国际电影城，项目投资约3500万元，鑫**司在项目建设范围内独立经营，人民公园收取场地管理费每年20万元，每三年上浮5%，期限自2012年4月1日至2051年3月31日止，人民公园在合同期满后，无偿取得鑫**司开发项目所有的固定资产和各种设施。2012年6月6日，金**司作为投标人就青海奥斯卡国际电影城建设项目向鑫**司投标，投标报价工程款总额为12549851.67元，其中土建分项造价7086529.28元，子项屋面及防水工程193434.78元。金**司中标后，于2012年6月15日与鑫**司签订《建设工程施工合同》，约定由金**司在人民公园内对青海奥斯卡国际电影城项目进行施工，施工范围为施工图以内的所有工程，包含基坑支护、室外广场石材、室外管网、两部观光电梯、足球场原有设施的拆除和重建、电子显示屏，不含消防工程、地板砖及高低压配电；开工日期为2012年5月20日，竣工日期为2012年11月15日，交工日期为2012年11月30日；工程价款为12600000元（固定价一次性包死），±0平口支付180万元，主体封顶后支付200万元，玻璃幕墙材料、大理石材、铝塑板进场后支付250万元，工程竣工后支付至工程总造价的80％，剩余15％竣工后一年内付清，5％为保修金；金**司采购电梯、电子显示屏、外墙大理石、铝塑板主材、瓷板主材之前应给鑫**司提供厂家资料、品牌、颜色、规格、技术参数及样品等，待鑫**司认可确认后方可采购，否则一切后果及损失由金**司负担。合同签订后，金**司进场施工，2012年9月15日，金**司完成主体结构封顶，截止同年10月31日，鑫**司共支付工程款3656646元，12月13日支付1000000元。2012年12月15日监理月报显示：施工单位主体结构已完成，并通过验收；主体填充墙已完成；电器工程穿线管预埋已完成；上下水完成工程量30%；通风管道完成工程量30%；装饰工程未施工；屋面未做。2013年1月15日，鑫**司书面通知金**司要求解除合同，并于同年1月17日再次通知金**司解除合同，要求金**司于2013年1月19日前协商解除合同后的结算、资料、撤场等事宜，不如期办理视为自动离场，一切后果和损失由金**司承担。后双方未协商一致，金**司诉至法院。在本案审理过程中，金**司申请对其施工的强电、弱电工程、基坑支护、及工程签证单进行造价鉴定，该院移送鉴定后，金**司未在鉴定机构的限定期限内提供涉及鉴定内容的详细施工图纸及相关材料，且未预付鉴定费用，导致鉴定机构无法鉴定。

根据各方当事人的诉辩主张，一审法院对争议焦点进行如下认定：

一、关于金**司主张工程款数额的认定问题。

一审法院认为

该院认为，金**司投标时土建部分报价为7086529.28元，其中屋面及防水工程投标报价193434.78元，金**司与鑫**司均认可双方解除合同前金**司施工的主体结构已完成并通过验收，但屋面及防水未做，应从土建报价中扣除，土建部分工程价款应为6893094.5元。金**司对通风工程的投标报价为335849.45元，根据双方认可的2012年12月15日监理月报记载的通风管道完成工程量30%计算，金**司完成通风工程的价款为100754.84元。金**司对给排水工程的投标报价为108081.32元，双方认可完成30%，给排水工程价款应为32424.4元。金**司对强电、弱电工程的报价为593737.49元，此部分工程监理月报显示电器工程穿线管预埋已完成，但具体工程价格未确定，金**司对此申请鉴定后，因不能提供详细施工资料鉴定机构无法鉴定，故按鑫**司认可完成工程量的10%计算为59373.75元。2012年8月5日，金**司出具工程签证单记载电气工程变更费为19040元，鑫**司亦认可，应予认定。金**司对于其余七份工程签证单复印件，不能提供原件，鑫**司不予认可，因该七份工程签证单系复印件，不能单独作为定案依据，且仅记载了金**司的工程量，金**司无法证明其相应的工程价款，故不予支持。综上，金**司实际施工的工程价款共计7104687.49元，扣除合同约定5%的保修金355234.37元后，鑫**司应支付工程款6749453.12元。

金**司认可鑫**司已支付工程款4656646元（其中包含了鑫**司代交的保险费12600元），鑫**司认为已付款5144046元（不包含代交的12600元保险费），双方的差距为2012年9月3日、9月29日鑫**司共向金**司支付的50万元，对此鑫**司提交金**司员工殷**、赵**书写的两张收据证实金**司收到该笔款项。金**司认为该收据上书写了“此收条为施工单位收款时出具的收据，施工单位出具正规收据时收回，现已作废”的内容，该款已计入总票据中，因以上两份收据中明确记载了施工单位出具正规收据时作废，故以上两笔款项共计500000元不应计入鑫**司的已付款中。该院认为金**司的辩解理由成立，予以采纳，已付款数额按金**司主张的4656646元（其中包含了鑫**司代交的保险费12600元）予以认定，鑫**司应给付金**司工程款为：金**司实际施工的工程价款6749453.12元-鑫**司已付款4656646元u003d2092807.12元。合同约定各项税费由金**司承担，并未约定由鑫**司代扣代缴，鑫**司未按约支付全部工程款，税金应在鑫**司付清工程款后，再由金**司向相关部门缴纳，故对鑫**司要求核减主体工程税金235007.21元的抗辩意见不予采纳。

二、关于金**司主张的前期费用728668.9元及损失820000元能否成立及其数额的认定问题

该院认为，金**司主张的前期费用728668.9元无证据证实系其实际施工，且双方约定此部分属于由金**司免费施工项目，故对金**司的该项主张不予支持。金**司主张的违约损失820000元中包括预订电梯、门窗等定金损失360000元，因金**司未按合同约定，在采购前经**公司确认，故对其此项诉求不予支持。金**司主张的租赁塔吊、脚手架、扣件等损失，因鑫**司提出解除合同后，金**司亦同意解除合同，在此情况下，金**司应及时返还租赁物，避免损失的扩大，而金**司未及时返还给其造成损失，鑫**司不应对此承担责任。金**司主张的基坑支护费用未提交相应证据证实，且其申请鉴定后不提供相关资料，鉴定机构无法鉴定，故金**司主张损失460000元的诉求亦不能成立，不予支持。

三、对于金**司主张利息数额的认定问题。

该院认为，鑫**司尚欠金**司工程款2092807.12元未付，理应支付逾期付款利息。鉴于鑫**司通知要求金**司结算工程款，金**司未与鑫**司及时结算，导致纠纷产生，金**司亦有一定责任，故按金**司起诉之日2013年12月27日计算逾期付款利息至2014年6月26日，按一年期贷款利率6%计算为61924元。

关于人民公园是否承担连带责任的问题。

该院认为，本案是基于金**司与鑫**司之间的《建设工程施工合同》履行过程中产生的纠纷，且涉案工程的中标通知书显示本案的发包单位为鑫**司，承包单位为金**司，人民公园与鑫**司之间系另一合同关系，不是本案建设工程施工合同相对方，不应承担本案的民事责任。

五、关于金**司是否承担逾期交工的违约责任问题。

该院认为，金**司截止2013年1月16日双方协商解除合同之日，仅将主体工程大部分施工完毕，已明显超过双方约定的交工日期2012年11月30日，但鉴于合同中约定了支付进度款的时间为±0平口支付180万元，主体封顶后支付200万元，双方认可的主体封顶时间为2012年9月15日，截止2012年10月31日鑫**司付款共计3656646元，鑫**司未按约定足额支付工程进度款，亦构成违约，鑫**司以金**司延期交工为由要求承担违约责任的反诉请求不能成立，应予驳回。

六、对鑫**司要求金**司返还多支付的工程款932790.51元的反诉请求是否成立及数额的认定问题。

该院认为，鑫**司要求扣减电费57046.67元，其中13046.67元金**司认可应予扣减，故鑫**司垫付的电费13046.67元金**司应予返还，但对鑫**司预交的44000元电费金**司以不能证明是涉案工程产生的电费为由不予认可。经查，鑫**司2012年9月29日交纳13046.67元电费的收据中记载此次余额为44000元，在此之后是否实际产生电费及产生多少电费，鑫**司未能举证证明，故鑫**司要求扣减44000元电费的反诉请求不能成立，不予支持。农民工工资保证金125000元系鑫**司向西宁市人力资源和社会保障局交纳，该笔费用返还时亦应向鑫**司返还，鑫**司要求扣减的理由不能成立，不予采纳。鑫**司垫付的保险费12600元，金**司已计算在支付的工程款内，不予扣减。鑫**司主张垫付的室外管网180000元、室外道路310000元、室外广场186400元、足球场建还110000元、电梯406000元、显示屏705458元为双方约定的免费施工范围，该部分工程金**司未施工，合同解除后，金**司对此后的免费施工项目再无施工义务，鑫**司将此部分工程的支出作为垫付工程款主张扣减应付金**司的工程款于法无据，不予支持。鑫**司要求金**司返还多支付的工程款932790.51元的反诉请求不能成立，不予支持。

该院综合认为，金**司与鑫**司经招投标，于2012年6月15日签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方理应严格履行。金**司在施工过程中，鑫**司要求解除合同，金**司亦同意解除，在合同解除后应及时结算，但双方对于工程款的结算及违约损失等各执一词致纠纷产生，均存在过错，鑫**司应对金**司已施工部分支付相应工程款，经核算，鑫**司还应支付金**司工程款2092807.12元及相应利息61924元。金**司诉讼请求的合理部分本院予以支持，但金**司主张的前期费用728668.9元及损失820000元依据不足，不予支持。人民公园不是本案《建设工程施工合同》的相对方，与涉案工程无直接关系，金**司要求人民公园承担连带责任于法无据，不予支持。鑫**司要求金**司返还多支付的工程款932790.51元的反诉请求，经核算并无多支付的情形，不予支持，但其中为金**司垫付的电费13046.67元系金**司在施工中实际产生的费用，且符合合同约定，金**司应予返还。鑫**司未按合同约定进度足额付款，故其要求金**司支付预期交工违约金540000元的反诉请求不能成立，应予驳回。遂根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十三条第一款、第二百六十九条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条第一款的规定，判决如下：一、鑫**司于本判决生效后十日内给付金**司工程款2092807.12元及相应利息61924元；二、金**司于本判决生效后十日内返还鑫**司垫付的电费13046.67元；三、驳回金**司要求鑫**司给付前期费用728668.9元及赔偿损失820000元的诉讼请求；四、驳回金**司对西宁市人民公园的全部诉讼请求；五、驳回鑫**司要求金**司支付逾期交工的违约金540000元及返还多支付的工程款932790.51元的反诉请求。本诉案件受理费47643元，保全费5000元，由金**司负担30490元，鑫**司负担22153元；反诉案件受理费18055元，由鑫**司负担17440元，金**司负担615元。

上诉人诉称

金**司上诉称，一、一审法院认定解除合同时屋面及防水未做，缺乏事实依据，2012年12月15日，监理月报只反映屋面未做，而金**司已完成地下室墙面防水，该内容在金**司的投标预算中能反映，同时金**司在一审主张权利时明确地下室墙面防水已完成工程价款为99542.7元。二、依据监理月报，金**司完成电器工程穿线管预埋，但一审法院依据鑫**司单方认可10%的工程量计价，缺乏依据支持，金**司在电器工程完成穿线管预埋经预算确定强电为236199.12元，弱电为10725.19元。三、一审法院对7份签证单以复印件为由不能单独作为定案依据，该7份签证单来源于监理机构且经监理机构确认真实性。四、一审法院扣除保修金及计扣数额有错误，因鑫**司单方解除合同，双方权利义务关系已终止且保修金的扣除需以工程竣工验收合格为条件。五、鉴于双方所签施工合同明确约定承包内容包括足球场原有设施的拆除和重建，而投标预算中却未包含此项内容的计价，因鑫**司单方解除合同，应由其给付金**司因拆除和重建所发生费用。六、因鑫**司违约解除合同，致使金**司为履行合同而产生经济损失810000万元，该项损失理应由鑫**司承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一、三项，支持金**司一审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

鑫**司上诉并答辩称，依法撤销一审判决第一项、第五项，改判鑫**司给付金**司工程款546831.45元。一、双方在合同中已经明确约定该项目的公园道路损坏维修、足球场建还、室外广场建设、室外管网建设、电梯、电子显示屏等全部由金**司承担，并且前述分项的费用已经包含在工程总造价之中。一审法院认为解除合同后，金**司就没有义务对免费施工项目再施工既无合同约定，也没有法律依据。鑫**司支付公园道路损坏维修费310000元、足球场建还费110000元、室外广场建设费186400元、室外管网建设费180000元、电梯406000元、电子显示屏705458元，合计1897858元。这部分费用按合同约定本应由金**司承担，由于金**司违约导致合同解除，但金**司已完成的工程量占工程总造价的50%，故金**司应当承担1897858元的50%，即948929元。二、金**司应当承担逾期交工的违约责任。《建设工程施工合同》约定，该项目的开工日期为2012年5月20日，竣工日期为2012年11月15日，交工日期为2012年11月30日；如因金**司原因导致延期交工，每天按3000元的标准承担违约责任。但直到2013年2月27日金**司撤出施工现场，该项目只完成了主体工程。鑫**司根据金**司已完工程量以及剩余的未完工程量，经过向专业施工人员咨询，确认剩余未完工程量的施工时间至少需要三个月以上，为此鑫**司要求金**司承担六个月的逾期交工违约责任。三、一审法院判决鑫**司支付金**司利息61924元与认定的事实矛盾。2013年1月15日鑫**司向金**司发出了解除合同的通知，内容包括要求金**司与鑫**司进行交接工地并结算，是金**司拒不交接工地，拒不结算，多次无理信访还是没有结果后，直到2014年1月才诉至法院解决纠纷。是金**司不进行结算，过错不在鑫**司，一审法院判决鑫**司支付61924元利息与查明的客观事实不符，应当予以纠正。四、鑫**司为金**司垫付电费44000元，该电费是在电力公司预交的，预交电费的用电地址标明是西**公司。

金**司放弃要求人民公园承担连带责任的上诉请求，人民公园未做答辩。

金**司针对鑫**司上诉请求答辩称，一、合同约定的工程价款1260万元只包含土建、强电弱电、通风、给排水、装修五部分的工程，对于其他部分没有做价格约定，不能将所有工程价款都算在1260万元当中。二、金**司不承担违约责任，我们在2012年9月15日已完成主体工程的封底，不存在违约。三、金**司只完成主体工程，不能将对方交至供电局的所有电费都由金**司承担。

本院查证的事实与一审法院查证的事实一致，本院予以确认。

另查明，鑫**司与金**司在双方签订的《建设工程施工合同》补充条款中约定，金**司在采购电梯、电子显示屏、外墙大理石、铝塑板主材、瓷板主材、旋转门或感应门、铝合金前应给鑫**司提供厂家资料、品牌、颜色、规格、技术参数及样品等，待鑫**司认可确认后方可采购，否则一切后果及损失由金**司承担。金**司在一审庭审中自认屋面及防水工程包括在土建工程中，且屋面及防水工程未施工。鑫**司向金**司分别于2012年7月23日付1240000元、2012年10月31日付2404046元、2012年12月13日付1000000元、垫付保险费12600元，金**司与鑫**司无争议的已付款为4656646元。

还查明，赵**、李**是金**司的项目经理，张*是工程监理，2013年1月15日鑫**司送达给金**司《关于解除建设工程施工合同的通知》上有赵**及张*签字，2013年1月17日鑫**司送达给金**司办理结算事宜的《通知》上有李**及张*签字。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审程序中的争议焦点是：本诉部分（一）关于金**司主张工程款数额及利息的认定问题；（二）关于金**司主张的前期费用728668．9元及损失820000元能否成立及其数额的认定问题。反诉部分（一）金**司是否承担逾期交工违约责任540000元的问题；（二）关于鑫**司要求金**司返还多支付的工程款948929元及电费44000元的反诉请求是否成立及数额的认定问题。

本诉部分：

（一）关于金**司主张工程款数额及利息的认定问题

本院认为

本院认为，金**司与鑫**司对投标时土建部分报价为7086529.28元，其中屋面及防水工程投标报价193434.78元且包括在土建工程中均无异议。金**司上诉认为其已完成地下室墙面防水，造价99542.7元，该部分价款应予支持，由于鑫**司对该节事实不予认可，仅凭金**司提供的由其单方制作的《工程概预算书》不能证明该部分工程由其实际施工，且一审审理当中金**司自认屋面及防水未施工，故对金**司的该节上诉请求不予支持，土建部分工程价款为6893094.5元。双方当事人对一审认定的金**司完成通风工程价款100754.84元，给排水工程价款32424.4元、2012年8月5日工程签证单电气工程变更费为19040元均无异议，本院予以确认。对于双方当事人争议的金**司已完强弱电工程、7份签证单工程，由于金**司未能提供涉及鉴定内容的详细施工图纸及相关材料且未预付鉴定费用，导致无法鉴定，具体工程价款无法确定，故应按鑫**司认可的完成电器工程量的10%计算为59373.75元。对于金**司上诉认为其仅进行主体工程的施工且该工程未竣工验收不应扣除保修金，由于双方在合同中明确约定扣除5%保修金且金**司所施工的工程尚在保修期内，《建筑法》明确规定建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑工程实行质量保修制度，建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程等，故金**司认为不应扣除保修金的主张无事实及法律依据不予支持。综上，金**司实际施工的工程价款共计7104687.49元，扣除合同约定5%的保修金355234.37元及双方无争议的已付款4656646元，尚欠工程款2092807.12元，鑫**司应予支付欠付工程款及相应利息61924元，一审该节认定正确，应予维持。

（二）关于金**司主张的前期费用728668．9元及损失820000元能否成立及其数额的认定问题

本院认为，鑫**司与金**司所签《建设工程施工合同》中约定的承包范围为施工图以内所有工程内容。并包含基坑支护、室外广场石材、室外管网、两部观光电梯、足球场原有设施的拆除和重建、电子显示屏；不含消防工程、地板砖及高低压配电。对于金**司主张的前期费用728668.9元，鑫**司认为金**司进场时已具备施工条件，即使有施工也是双方约定的免费施工项目，对金**司的主张不予认可，由于金**司主张的前期花费并不包含在合同约定的施工范围内，且无证据证实系其实际施工并花费相应数额款项，故一审对金**司的该项主张不予支持正确。金**司主张的违约损失820000元中包括预订电梯、门窗等定金损失360000元，由于合同明确约定金**司在采购电梯、门窗时须经鑫**司确认，金**司并未按合同约定在采购前经鑫**司确认，故对其此项诉求不予支持。金**司主张租赁塔吊99000元、脚手架及扣件110050元、基坑支护250000元，共计损失459050元，由于在双方均同意解除合同的情况下，金**司应及时返还租赁物，避免损失的扩大，而金**司未及时返还给其造成损失，鑫**司不应对此承担责任。金**司主张的基坑支护费用，其申请鉴定后不提供相关资料并交纳鉴定费，鉴定机构无法鉴定，故金**司主张损失460000元的诉求亦不能成立，不予支持。

反诉部分

（一）金**司是否承担逾期交工违约责任540000元的问题；

本院认为，金**司与鑫**司约定的交工日期为2012年11月30日，但未就主体封顶的时间进行约定，本案双方均认可金**司已于2012年9月15日完成主体结构封顶，即使金**司存在迟延因素但鉴于金**司与鑫**司签订《建设工施工合同》约定支付进度款的时间为±0平口支付180万元，主体封顶后支付200万元，而鑫**司向金**司分别于2012年7月23日付1240000元、2012年10月31日付2404046元，鑫**司明显存在未按期足额支付工程进度款的情况构成违约，故对金**司抗辩逾期交工是因未按期足额支付进度款所致的辩解理由予以采信，鑫**司以金**司延期交工为由要求承担违约责任的反诉请求不能成立，不予支持。

（二）关于鑫**司要求金**司返还多支付的工程款948929元及电费44000元的反诉请求是否成立及数额的认定问题。

本院认为，鑫**司主张垫付的室外管网180000元、室外道路310000元、室外广场186400元、足球场建还110000元、电梯406000元、显示屏705458元共计1897858元的50%即948929元应由金**司承担，从应付工程款中扣除。根据法律规定，合同解除后尚未履行的终止履行，加之以上项目为双方约定的免费施工范围，本案鑫**司提出解除合同，金**司对此后的免费施工项目再无施工义务，故对金**司主张的前期费用与鑫**司主张的该部分费用均不予支持，根据公平原则，上述两部分费用均应由双方各自负担。对于鑫**司要求扣减44000元电费的反诉请求，金**司以不能证明是其产生的电费为由不予认可，经核实，鑫**司于2012年9月29日交纳13046.67元电费的发票中（发票号码01906011）记载“本次余额为44000元”，金**司于2012年9月15日已完成主体结构封顶，鑫**司未能举证证明金**司自2012年9月29日至2013年1月16日合同解除期间实际产生电费的事实，故鑫**司要求扣减44000元电费的反诉请求不能成立，不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金**司与鑫**司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、保全费照一审判决收取。二审案件受理费95286元，由青海金**限公司、青海鑫**限公司各负担47643元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月三十日