青海省**程有限公司与青海宝**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

青海省**程有限公司（简称青海二建）与青海宝**有限公司（简称宝**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月30日作出（2011）青民三终字第1号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年2月27日作出（2013）青民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海二建法定代表人周**及委托代理人张**，宝**司委托代理人马**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2008年4月5日，一审原告青海二建起诉宝**司至青海省**民法院，以宝**司拖欠工程款为由，请求：宝**司支付工程款2991668.98元、逾期付款违约金725180.56元、赔偿停窝工损失101万元、违约赔偿金100万元，共计5726849.54元。由宝**司承担全部诉讼费。一审被告宝**司辩称，青海二建的违约行为导致工程延误交工，而且拒不提交验收资料，应对违约行为承担责任。宝**司提起反诉请求：1、青海二建提交竣工图、竣工报告、施工资料等工程竣工验收资料；2、由青海二建支付违约金394883.74元及支付未完工及整改项目施工费用1639660.50元，并赔偿损失1144846.14元；3、青海二建承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明

青海省**民法院一审查明：2005年6月11日，青**建与宝**司签订《建设工程施工合同》，约定由青**建承建黄南州同仁县隆务镇“热贡家园”1号、2号住宅楼土建、给排水、电气工程，包工包料；开、竣工日期分别为2005年6月15日、同年11月10日；工程质量标准为一次性交付验收合格，并争取“金牛杯”；合同价款为7313317元；工程顺延的情况为重大设计变更、工程款不能按时支付、不可抗力因素；工程款支付方式为每月按已完成工程进度的75%在月末前由发包方支付，工程竣工前付工程造价的80%，工程变更按工程进度同期支付，验收合格后付90%；竣工验收与结算方式为：验收后十天内，承包方向发包方提供竣工结算报告及完整的验收资料，发包方收到报告后一个月内将结算审核完毕，并一次性付清工程余款（扣除3%保修金）；还补充约定，灰土承载力试验由承包方协助联系试验单位，费用由发包方承担23000元，剩余由承包方承担；工程未经验收，发包方提前使用，则视为工程合格，承包方可办理竣工决算；因工程质量未能取得“金牛杯”，直接从工程款中扣除30000元；承包方如违反任何条款，发包方有权解除合同，承包方必须无条件退出，且分文不收；此外，还就违约责任等做了约定。

2005年6月13日，双方又签订《补充协议》，约定工程总造价为7628196.16元，最终以实际施工面积为准；乙方垫资施工至二层平口，甲方支付工程款300万元，至六层平口（封顶），支付230万元，达到竣工验收要求时，支付50万元，竣工验收后十日内，由乙方向甲方提供决算报告，甲方接到乙方决算报告后一月内审核完毕，同时一次性支付余款（扣除3%保修金），土建保修期为一年，一年后五日内甲方返还保修金80%；水电安装保修期为二年，二年后五日内返还保修金15%；屋面保修期为五年，五年后五日内返还保修金5%；甲方如不按约定足额支付工程款，则工期顺延并赔偿由此造成的损失。2005年6月15日青海二建开始进场施工。

2006年4月29日双方签订《工程款结算协议》，内容为宝**司未能按上述《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定支付工程款，由此约定：2006年5月8日在青海二建进场施工后，宝**司于当日一次性支付工程款60万元，同月20日再支付40万元；自2006年5月起，每月25日由青海二建将三层平口后的工程量上报宝**司，宝**司于次月5日前审核完毕并同时支付已完工程量的75%，工程竣工验收，工程款付至工程总造价的90%，竣工验收后十日内付至工程总造价的97%，余款作为保修金，竣工验收后一年内一次性支付；如宝**司未按该协议约定付款，则支付100万元作为违约赔偿金。

2006年6月19日，双方签订《协议书》，约定在宝**司工程资金保证的情况下，青海二建必须在2006年9月20日将1号、2号楼竣工验收合格并交付给宝**司，达到住户可以使用的条件，若届时未通过验收和交付，属哪方原因则由哪方负责，对方有权索赔；青海二建收到足额工程款后，必须全面复工，如一周内仍处于停工状态，宝**司有权解除合同，青海二建分文不取自动退场；每月青海二建报工程量，宝**司工程部根据99定额及有关规定审定工程量及价款，按预算员审计后的月季度报表支付工程款，并在次月5日前足额支付，如不按时足额支付，一切损失由宝**司承担。

2006年8月23日，双方又签订了一份《协议书》，约定工程必须在2006年10月25日竣工并验收合格，延期一切责任由青海二建承担，宝**司的原因除外。宝**司根据形象进度，于2006年8月23日支付40万元，此后计划每12天支付一次，共分五次，前二次为40万元，第三次38万元，最后二次为35万元；最后一次的35万元在竣工验收合格后支付；付款日期为同年9月2日、14日、26日、10月8日、10月25日；在资金到位的情况下，青海二建必须按期完成进度计划的工程量，除宝**司原因外，不得以任何理由拖延工期，且必须在2006年10月25日竣工验收合格，否则将追究违约责任及住户索赔。

2006年12月12日黄南州建设局对工程进行初验，认为工程缺项太多，不具备初验条件，其《热贡家园1、2号楼初验会议纪要》指出，有11项未完工程及整改项目，要求青海二建予以整改。青海二建不予整改。2007年4月25日，宝**司将工程中的门锁进行了更换，并将未完工程及整改工程交由永靖**程公司208处（以下简称208处）完成，为此支付整改工程款1639660.50元。

2007年7月，宝**司因青**建不交付竣工验收资料，委托青海省建筑工程质量监测站对“热贡家园”1号、2号楼工程进行检测，该站检测后出具检测报告，结论为同仁县热贡家园1、2号楼地基及结构工程施工质量基本符合设计及规范要求，未发现影响结构安全性的隐患，可正常使用。2007年7月28日黄南州建设局依据该检测报告组织相关单位和人员对工程进行了竣工验收，后宝**司将房屋全部进行了销售。

青**建实际完成建筑面积工程造价为7399884.40元。宝**司以现金和转账方式累计支付工程价款共计488万元。另宝**司垫付电费12000元、土方款41860元、围墙款14000元、钢模板款41466元。青**建在施工图纸内未完成项目中的2号楼1、2单元墙面贴瓷砖人工费包含砂浆底灰为32517.34元。

一审法院认为

青海省**民法院认为：一、关于宝**司是否尚欠青**工程款等问题。经鉴定，青海二建实际完成建筑面积工程款造价为7399884.40元、设计变更增加部分301271.64元、施工图纸内未完项目1号、2号住宅楼外墙涂料工程造价50053.51元以及双方协商认可青海二建施工图纸内未完成项目中2号楼1、2单元墙面贴瓷砖人工费包含砂浆底灰为鉴定结论确定的32517.34元。青海二建和宝**司对工程款最终未进行决算，双方虽各自对鉴定结论的相关部分提出异议，但均未能提供反驳证据，故对鉴定结论确定的内容予以采信，上述费用相互折抵后，青海二建承建的黄南州同仁县隆务镇“热贡家园”1号、2号住宅楼的工程造价为7618585.19元。双方对宝**司以现金和转账方式累计向青海二建支付工程价款488万元、垫付电费12000元、土方款41860元、围墙款14000元和钢模板款41466元的事实不持异议，予以确认。

对异议项：1、灰土承载试验费，《建设工程施工合同》补充条款第2条明确约定，灰土承载力试验费由承包人协助联系试验单位，费用由发包方承担23000元，剩余由承包方承担，依约定该费用应由宝**司承担。2、水暖工程配合费，经鉴定为21214.76元，宝**司应予承担。3、招标费，根据《黄南州热贡家园安居工程施工（1号、2号楼）招标文件》18.5规定：中标人的投标保证金，在中标人按本须知第37条规定签订合同后予以退还（不计利息）。宝**司提交的收款收据表明其缴纳的是投标保证金，故此款应由收款单位退还宝**司，不存在双方应如何承担的问题，宝**司主张青海二建应承担的理由不能成立。4、质保资料费及定额检测费，宝**司无证据证明其补办质保资料费，也未提供法律或合同证明定额检测费，对该主张不予支持。5、锁具费，青海二建主张宝**司更换锁具是为了清场从而继续拖欠工程款的理由无证据证实，据此，应认定宝**司更换锁具是为了整改，故青海二建应承担更换锁具费4281元。6、本案工程未获得“金牛杯”，是否应扣减30000元工程款的问题，由于本案所涉工程未经正式竣工验收，该工程的质量是否符合评选“金牛杯”的条件无法确认，宝**司主张从工程款中扣减30000元的证据不足，不予支持。7、工程保修金，双方对按照工程总造价的3%暂扣保修金无异议，现土建部分保修期一年、水电安装保修期二年的保修期已届满，该部分保修金应予返还。屋面保修期为五年，尚未届满不应返还，保修金11427.87元宝**司应从欠付工程款中扣除。

综上，宝**司向青海二建支付工程价款488万元、垫付电费12000元、土方款41860元、围墙款14000元、钢模板款41466元和锁具款4281元，以上款项共计4993607元。工程造价7618585.19元加上水暖工程配合费21214.76元，合计7639799.8元，扣除宝**司向青海二建支付、垫付的款项4993607元及保修金11427.87元，宝**司尚欠青海二建款项2634765元。

二审法院认为

二、关于履行合同中的违约责任问题。该院认为，青**建与宝**司在2006年8月23日最后达成的协议中约定，工程必须在2006年10月25日竣工并验收合格，但该工程直至2007年7月28日黄南州建设局组织相关单位和人员进行验收，青**建迟延交工的事实存在，故青**建要求宝**司承担延期付款违约金的请求不予支持。青**建虽未按协议约定按期交工，但本案所涉工程经验收后房屋已销售完毕，宝**司现仍拖欠青**建工程款未予结清，宝**司亦存在未按约定及时足额支付工程款的违约行为，故宝**司要求青**建因迟延交工应承担违约金的请求，亦不予支持。

三、关于宝**司应否承担100万元违约赔偿金的问题。该院认为，双方虽在《工程款结算协议》中约定宝**司若不按该协议约定的时间付款，则按其承诺给付青海二建100万元违约赔偿金，但双方于2006年8月23日签订的《协议书》对付款时间另作约定，而对于宝**司不按该《协议书》另行约定的时间付款是否仍适用100万元违约赔偿金未再作约定，《工程款结算协议》中约定的100万元违约赔偿金并不适用于《协议书》关于付款的约定，故对青海二建的该项请求不予支持。

四、关于宝**司应否向青海二建赔偿停窝工损失101万元的问题。该院认为，鉴定报告中对停窝工期间的人员工资和机械设备租赁数量是依据青海二建单方提供的数据进行计算的，宝**司对此不予认可，故对鉴定结论中关于停窝工损失的鉴定依据不予采信。因合同约定，发包方应将施工所需水、电等线路从施工场地外部接至约定地点，保证施工期间的需要，故因供电原因给承包方造成的停窝工损失，宝**司理应承担330000元；因道路封闭维修等原因造成的停窝工损失，应本着公平的原则，由双方共同承担，即宝**司与青海二建各承担65000元；至于青海二建主张2005年10月28日至11月15日的停窝工损失和2006年4月20日至2006年5月6日的停窝工损失，因其无证据证明复工时间和计算标准，该项主张不予支持。综上，宝**司应承担青海二建停窝工损失共计395000元。

五、关于青**建应否向宝**司支付未完工及整改项目费用问题。该院认为，双方对2006年12月12日热贡家园1、2号楼初验会议纪要为11项未完工程及整改项目不持异议。青**建主张在工程初验后12月14日其已对提出的整改问题自行整改完毕，主要证据有监理单位的验收合格表及2007年5月8日加盖有黄南州建设局印章的协调会纪要表明整改已完成的事实。因监理单位验收时间是在工程初验11项整改问题形成之前，故不予采纳；加盖有黄南州建设局印章的协调会纪要虽表明宝**司委托的监理工程师认可该整改的项目已全面完成，但该证据与2007年4月25日黄南**局组织的开工协调会议纪要、2007年8月16日向青海省建设厅出具的《关于对“热贡家园”相关问题处理决定的复函》、王某某调查笔录相互矛盾，不能作为有效证据。故青**建关于自己已自行整改完毕的理由不能成立。相反，2007年4月25日黄南**局组织的开工协调会议纪要、2007年8月16日向青海省建设厅出具的《关于对“热贡家园”相关问题处理决定的复函》、王某某调查笔录、现永靖**程公司208处并入的甘肃省**总公司六分公司出具的证明及法院依职权调取甘肃省**总公司六分公司和陈某某的两份调查笔录证据之间能形成证据链条，证实陈某某以208处的名义对青**建未完工程及整改工程进行施工并收取宝**司1639660.50元工程款的事实。据此，该院认为，2007年4月25日宝**司自行更换锁具，是在青**建不进行整改和交付竣工验收资料的情况下进行的，而非宝**司未经验收擅自使用，因此不能免除青**建对工程瑕疵所负有的整改义务。陈**以208处的名义对青**建未完工程及整改工程进行了施工，宝**司为此支付工程款1639660.50元。青**建对此虽不认可，但未能提供相应的反驳证据，且其再也无直接证据证明其已自行将《热贡家园1、2号楼初验会议纪要》所表明的整改项目整改完毕情况下，理应承担宝**司另行交由208处对该工程瑕疵所做整改支出的费用1639660.50元。

六、关于青海二建应否向宝**司赔偿损失的问题。该院认为，因赔偿清单系宝**司单方制作，所列费用是否实际支出并无证据证实，青海二建亦不予认可，对于宝**司主张的向住户赔偿30000元，因该住户未出庭作证并接受询问，真实性无法核实，故对宝**司要求青海二建赔偿损失的主张证据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条第二款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零七条第一款、第一百二十八条之规定，青海省**民法院于2010年10月15日作出（2009）宁*三初字第09号民事判决：一、宝**司于本判决生效后三十日内给付青海二建工程款2634765元；二、宝**司于本判决生效后三十日内赔偿青海二建停窝工损失395000元；三、青海二建于本判决生效后三日内向宝**司返还全部竣工验收资料；四、青海二建于本判决生效后三十日内给付宝**司整改项目施工费用1639660.50元；五、驳回青海二建的其他诉讼请求；六、驳回宝**司的其他反诉请求。案件受理费53551元，青海二建负担25462元，宝**司负担28089元；反诉费32235元，青海二建负担16624元，宝**司负担15611元；鉴定费35000元，青海二建负担16641元，宝**司负担18359元。

青海二建不服一审判决，向本院提起上诉称：1、工程造价应以双方签订的《补充协议》中约定的造价为基础，且一审法院漏列了宝**司应承担的灰土承载试验费23000元、错误扣除撬锁费4281元、错误扣除保修金11427.87元，宝**司欠付的工程款应为2991668.98元；2、停窝工损失应按鉴定结论1015401.01元予以认定；3、一审判决未支持100万元违约金，违背双方约定；4、宝**司一再违约，不能按时支付工程进度款，应承担违约金725180.56元；5、青海二建承建的工程符合工程质量规范，宝**司无权自行整改，因此163万余元的整改费用完全不存在，且宝**司擅自撬锁使用房屋，无权再就工程质量主张权利。故请求二审法院依法撤销原审判决，支持青海二建的全部诉讼请求，驳回宝**司的全部反诉请求。

宝**司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定宝**司拖欠青**建工程款2624765元及宝**司已支付款项数额的事实认定错误；2、一审判决宝**司承担青**建停窝工损失395000元，驳回宝**司要求青**建承担违约责任的反诉请求，事实认定和法律适用均存在错误；3、青**建应当向宝**司支付违约金394883.74元并应赔偿延期交房、延期办理房产证的损失。请求二审法院撤销一审判决第一、二、六项，驳回青**建的全部诉讼请求，并判令青**建支付违约金394883.74元、赔偿损失1144846.14元。

本院查明

本院二审查明，双方当事人对原审判决认定的事实中，除对工程总造价及整改事实有异议外，对其余事实不持异议，予以确认。

本院二审认为：一、涉案工程总造价及欠付工程款数额问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同解释》）第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。《补充协议》中双方既约定工程总造价为7628196.16元，又约定最终以实际施工面积为准。因涉案工程施工方未全面完工且未进行决算，按承包价7628196.16元进行结算条件不成就，亦不符合客观事实，以双方约定的以最终施工面积计算工程造价是客观的，亦符合双方的约定。一审法院基于青海二建对工程总造价进行鉴定的申请，鉴定所依据的材料客观真实，鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。青海二建实际完成建筑面积工程造价为7399884.40元、经济签证为301271.64元，未完项目：1号、2号楼外墙涂料50053.51元和2号楼1、2单元墙面贴瓷砖32517.34元应予认定。青海二建主张以《补充协议》约定的7628196.16元的固定价格为结算依据的理由不能成立。宝**司认可有经济签证的事实，但对数额有异议，却不能提供证据证明，其抗辩理由不能成立。

对于双方争议的应付工程款中涉及增加、扣减项目分述如下：

1、宝**司将该工程的外墙涂料发包他人施工，合同价为123618元。鉴定机构依据施工图纸、招投标预算，结合99定额计算外墙涂料工程价款为50053.5元，该鉴定结论客观真实，应予认定。2、灰土承载试验费23000元证据确实，宝**司应依约承担。3、水暖配合费经鉴定为21214.76元，根据青海省建设工程造价管理总站青建价字（2004）07号关于《建筑与装饰装修施工配合费计算方法》的通知，该费用应由宝**司承担。4、质保资料费和质量检测费，因宝**司不支付工程欠款是工程不能正常验收的主要原因，宝**司为完成竣工验收自行支付的质保资料费10000元和质量检测费10200元理应自行承担。5、因涉案工程未采取正常途径进行竣工验收，使得青海二建无法申报“金牛杯”，宝**司主张扣除30000元的理由不能成立。6、2007年4月25日经黄南州建设局的协调双方约定4月27日由青海二建打开门锁，施工人员进场，但就在4月25日当天宝**司违反约定撬门换锁，换锁费4281元理应由宝**司自行负担。7、按照双方签订的《工程款结算协议》约定，3%的保修金在竣工验收后一年内一次性支付，现房屋交付多年，支付保修金的条件成就，宝**司诉求扣留保修金不应支持。

综上，工程总价款7399884.40元＋经济签证301271.64元＋灰土承载试验费23000元＋水暖配合费21214.76元-未完工程墙面贴瓷砖32517.34元-外墙涂料50053.51元u003d7662800元，扣除宝**司已支付的4989326元，宝**司尚欠青海二建工程款2673474元。

二、宝**司是否应赔偿青海二建停窝工损失1015401.01元的问题。本院二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，青海二建给宝**司的《停工报告》虽能证明施工中存在停工、窝工的事实，但不能证明停窝工的人员、机械数量和损失数额。鉴定机构所依据的材料系青海二建单方制作的损失明细，不具有真实性、客观性，且宝**司不认可，故鉴定的损失数额不足以认定。鉴于青海二建存在停窝工的事实，宝**司应酌情赔偿青海二建停窝工损失11万元。

三、宝**司是否应支付青海二建违约赔偿金100万元的问题。本院二审认为，宝**司未全面履行2006年4月29日协议的事实成立，其应依约承担100万元违约金条件成就。8月23日协议未对100万元违约赔偿金作出新的约定和变更，亦未作出放弃的意思表示，应认定未对4月29日的协议予以变更。依据《中华人民共和国合同法》第七十八条“对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更”的规定，青海二建诉求宝**司承担100万元违约赔偿金理由成立，应予支持。

四、宝**司是否应支付青海二建逾期付款违约金725180.56元的问题。本院二审认为，双方在《建设工程施工合同》中约定发包方违约，支付应付款每日千分之二的违约金。后因宝**司未能按《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定支付工程款，双方在2006年4月29日又签订了《工程款结算协议》，此协议对付款金额、付款期限以及支付违约金的数额和条件又重新达成了一致，对《建设工程施工合同》中部分内容进行了变更。故青海二建主张了100万元违约金外，又主张逾期付款违约金725180.56元，系重复计算，不应再次支持。

五、青海二建是否应支付宝**司违约金394883.74元并赔偿损失1144846.14元的问题。本院二审认为，依据《施工合同》第26条第4款：“发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任”的规定，工程之所以未能按期竣工，主要原因在宝**司，从2005年6月13日《补充协议》到2006年4月29日《工程款结算协议》，再到2006年8月23日《协议书》以及黄南州建设局多次协调，足以证明作为发包方的宝**司自始至终不能按时足额支付工程进度款。故宝**司主张青海二建应承担违约责任的请求不能成立，宝**司主张给买受人造成的损失和应承担的违约责任应由其自负。

六、青海二建是否应支付宝**司工程整改费1639660.50元的问题。本院二审认为，2007年4月25日黄南州建设局协调4月27日青海二建开门，就在当天宝**司未经承建方青海二建同意，擅自更换门锁强行占有尚未验收的1、2号楼。依据《施工合同》专用条款第47条第8款的约定：“工程若未经验收，发包人提前使用，则视为工程合格”。依据《建设施工合同解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。宝**司在不能提供请求青海二建进行整改的书面通知的情况下，撬门换锁，强行控制并支配了热贡家园工程，其行为违反法律禁止规定，构成了擅自使用，对其应视为工程验收。现宝**司请求青海二建给付整改费用1639660.50元缺乏法律依据，其诉求不予支持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于2011年8月30日作出（2011）青民三终字第1号民事判决：一、维持青海省**民法院（2009）宁*三初字第09号民事判决第五项、第六项；二、撤销青海省**民法院（2009）宁*三初字第09号民事判决第四项；三、变更青海省**民法院（2009）宁*三初字第09号民事判决第一项为：宝**司于本判决送达之日起三十日内给付青海二建工程款2673474元、违约金100万元；四、变更青海省**民法院（2009）宁*三初字第09号民事判决第二项为：宝**司于本判决送达之日起三十日内赔偿青海二建停窝工损失11万元；五、变更青海省**民法院（2009）宁*三初字第09号民事判决第三项为：青海二建于宝**司工程款付清之日，向宝**司返还全部竣工验收资料。一、二审案件受理费107102元，青海二建负担38193元，宝**司负担68909元；一、二审反诉费64470元，宝**司负担60000元，青海二建负担4470元；鉴定费35000元由双方各负担17500元。

本院依职权对本案提起再审。再审过程中，原审上诉人宝**司称：1、2006年4月29日协议关于100万元违约金承担条件的约定，双方于同年6月19日签订的协议对之作了变更。二审判决仅认定宝**司延期付款，却无视合同中对工期和工程进度的约定，判令宝**司承担100万元违约金缺乏事实依据，适用法律错误；2、二审判决认为窝工损失数额不足以认定的同时，又判令宝**司赔偿11万元窝工损失，自相矛盾；3、2007年4月25日的会议纪要要求青海二建27日开门，但青海二建拒不签字，黄南州建设局给省厅的复函中也明确指出青海二建迟迟不进场开工建设，为防止损失扩大，尽早完成工程验收，宝**司才更换门锁进行整改，二审判决以《建设施工合同解释》第十三条作为不支持整改费用的法律依据与事实不符；4、合同约定宝**司承担试验费是为了完善资料，确保工程竣工验收，但青海二建施工中并未向宝**司提供报告，工程验收时也未提交，宝**司在对方拒不提供资料的情况下才另行委托监测站对工程质量进行检测，青海二建无权要求宝**司承担该笔费用，且其无证据证明试验费的发生数额，应承担举证不能的后果，23000元灰土载力试验费不应由宝**司承担。

原审上诉人青**建答辩称：1、根据结算协议，青**建5月7日进场施工，而宝**司没有按约付款构成违约，应承担100万元违约金；2、对于窝工问题，青**建函告宝**司，宝**司没有提出异议，应视为认可，对窝工损失应予支持，损失不止11万元；3、涉案工程不存在整改问题，不应支持整改费；4、合同约定灰土载力试验费应由宝**司承担，该笔费用应得到支持。

本院再审查明，2005年6月13日，双方签订《补充协议》，约定乙方垫资施工至二层平口，甲方支付工程款300万元。合同签订后，青海二建于2005年6月15日进场施工。截至2005年10月14日，青海二建1号楼2层平口，2号楼6层砖砌体完。该补充协议履行期间，宝**司于2005年9月8日付款81万元、10月20日付款20万元、11月7日付款50万元、2006年1月10日付款20万元、1月22日付款4万元，共计175万元。2006年4月29日双方签订《工程款结算协议》，约定青海二建进场施工后，宝**司于当日支付工程款60万元，同月20日支付40万元。该协议签订后，青海二建于2006年5月7日进场全面施工。宝**司于2006年5月12日付款40万元、5月18日付款20万元、5月29日付款20万元，共计80万元。2006年6月19日双方签订《协议书》的当日宝**司付款40万元。

2006年8月23日，双方为继续施工和支付工程款事宜，又签订《协议书》。该协议签订后，宝**司分别于2006年8月26日付款25万元、8月30日付款15万元、9月7日付款20万元、9月13日付款20万元、9月21日付款20万元、9月28日付款20万元、9月30日付款5万元、10月13日付款20万元、10月20日付款20万元、11月6日付款20万元、11月17日付款8万元，共计193万元，与该协议约定的数额相差35万元。青海二建要求宝**司先支付该35万元再进场施工，宝**司则要求先施工再付款，双方发生纠纷。

另查明，2005年6月11日，双方约定工程于2005年11月10日竣工。6月13日青海二建进场施工后，因施工人员太少，进度太慢，监理公司曾于2005年6月21日召开监理会议，要求其增加工种人员。2005年8月4日和9月1日，双方又开会对施工进度作出要求，并指出如不能按期完工，将按合同约定的有关条款罚款。青海二建并未在约定的11月10日竣工。后于2006年6月19日双方再次签订《协议书》，约定乙方必须在2006年9月20日将1、2号楼竣工验收合格。因现场施工人员严重短缺，施工进度严重滞后，监理机构于2006年6月30日、7月16日、8月16日向青海二建发出监理工程师通知单要求其尽快补足施工人员，以确保工期。青海二建未按要求补足人员，抢回工期，反而于2006年8月19日全面停工。双方于2006年8月23日签订最后一份《协议书》，约定工程必须在2006年10月25日竣工并验收合格。但青海二建于2006年12月6日才向宝**司申请验收。2006年12月12日在黄南州建设局主持下对工程进行验收，但因工程项目缺项太多，不具备初验条件。黄南州建设局《热贡家园1、2号楼初验会议纪要》表明有11项未完工程及整改项目需要整改，黄南州建筑工程质量监督站亦出具了《1、2号楼未完成工程及整改项目》予以确认。因青海二建不进行整改，2007年4月24日黄南州建设局对青海二建以吊销建设资质为由，要求青海二建到黄南州建设局进行开工协调。黄南州建设局在4月25日要求青海二建于4月27日将所有房门打开，让配套设施施工单位进入工地施工，宝**司按协议支付工程款，如4月28日还不开工，黄南州建设局及宝**司将采取必要措施，一切后果由青海二建全部负责。对该会议内容青海二建未签字确认。

本院认为

本院再审认为：一、关于宝**司是否应向青海二建支付23000元灰土载力试验费的问题。双方在合同中约定灰土载力试验费由宝**司承担费用23000元，剩余的由青海二建承担。本案中青海二建虽未向宝**司交付该实验报告，但因宝**司有要求青海二建交付验收资料的请求，在宝**司付清工程款之日，青海二建应交付材料中包括该实验报告，故宝**司依约应承担该笔费用。

二、关于宝**司是否应向青海二建赔偿11万元窝工损失的问题。2006年6月11日双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第13.2款规定“发包人未按约定支付工程款致使施工不能正常进行时，承包人应在情况发生后14天内就延误的工期提出书面报告，才能认定工期延误”，第36.2款规定“索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知，并在发出通知28天后提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关材料”。本案中青海二建虽向宝**司发出了停工报告，但并未依约履行索赔程序，亦未对该损失进行签证，鉴定意见中对窝工损失数额的认定仅是依据青海二建单方提供的材料作出，宝**司对此不予认可，故本院二审没有采纳鉴定意见中关于停窝工损失数额的认定，而是基于青海二建存在停窝工的事实，酌情判定宝**司赔偿青海二建停窝工损失11万元并无不当，应予维持。

三、关于宝**司是否应向青海二建支付100万元违约赔偿金的问题。依据再审查明事实，宝**司在履行2006年4月29日工程款结算协议时，未能按期足额支付工程款，构成违约，依约应承担违约责任。对宝**司关于该条违约金约定的条款已被之后的协议变更的抗辩意见，根据4月29日结算协议对违约金100万元的约定内容，是基于宝**司前期未能按约支付工程款的前提下，宝**司对付款行为自行提出的约束条款，当其不能按期足额付款，即应承担该项违约责任。双方于6月13日和8月23日签订的协议，并未对100万元违约赔偿金作出新的约定和变更，亦未作出撤销该约定的意思表示，宝**司此节抗辩理由不能成立。对100万元违约赔偿金是否全额支持的问题。本院认为，对违约金数额的确认，一般以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，按照公平和诚实信用原则衡量。本案涉诉工程履行期间，青海二建对工程延期交付亦有过错行为，据此，可适当减轻宝**司的违约责任，对青海二建主张的违约赔偿金100万元，由宝**司酌情承担70万元。

四、关于青海二建是否应向宝**司支付1639660.50元整改费用的问题。青海二建认为，宝**司于2007年4月25日撬锁进入热贡家园的行为构成“擅自使用”，应视为工程验收合格。本院认为，宝**司撬锁行为是在已经表明工程质量存在整改项目，且青海二建拒绝进场整改的情况下采用的行为，宝**司撬锁行为并不构成“擅自使用”。根据《建设施工合同解释》第十一条关于“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，宝**司对青海二建拒绝整改所进行整改而发生的费用，向青海二建主张权利得当。

青海二建认为2006年12月12日初验会议所列整改项目其已整改完毕，本案不存在整改事实。对此，青海二建提交了12月14日监理单位和宝**司签字“同意分部验收”的《函》。本院认为，从《函》的内容来看，该《函》仅证明青海二建申请分部验收，宝**司同意分部验收，对具体验收结果并未显示。从验收程序上看，工程验收需组织相关部门成立验收小组共同对工程进行验收并出具验收文件，青海二建以分部验收《函》作为验收合格的依据显然与事实不符。

青海二建依2007年5月8日的《州建设局协调会》记录认为其不合格的工程已自行整改完毕，并以监理公司达某某工程师在协调会上所陈述的“该整改的已全面完成，可以交工了”来引证涉案工程全部合格。本院认为，一审法院对相关参会人员的调查，即监理公司达某某出具的《情况说明》内容、2008年12月20日对黄**建局科长王某某的《调查笔录》内容及2008年12月4日对宝**司技术员任某某的《调查笔录》内容等均证明该工程于2006年12月初验未合格需整改及青海二建拒不进场施工的事实。据此，青海二建以《州建设局协调会》中达某某的陈述来证明涉案工程已整改完毕的抗辩理由不成立。

青海二建提交了由宝**司和监理公司签字认可的《分项工程质量验收记录》，认为整改项目清单上的工程已经验收合格，整改事实不存在。本院认为，对青海二建提交的《分项工程质量验收记录》，监理公司2008年12月4日出具的《情况说明》中称，青海二建提交的验收资料中大多数系偷盖项目部公章后伪造监理人签名形成的，该公司对这些项目并未进行验收。监理工程师祁某某亦于2008年12月5日出具《证明》称青海二建提交的验收资料中有19份系本人签名，其余资料均不是本人签名，本人不知情。上述《情况说明》及证人证言能够证明青海二建提交的部分《分项工程质量验收记录》不真实。《分项工程质量验收记录》虽然是工程验收时的重要依据，但部分工程分项验收后到全部工程总体验收期间是否还存在整改问题，应以最终工程验收时的结果为依据，青海二建以《分项工程质量验收记录》证明全部工程合格与事实不符。黄南州建筑工程质量监督站出具的《1、2号楼未完成工程及整改项目》、2007年4月25日黄南**设局组织召开的《开工协调会纪要》、2007年7月28日黄南**设局作出的《竣工验收会议纪要》出具的整改项目清单及2007年8月6日黄南**设局给青**设厅《关于对“热贡家园”相关问题处理决定的复函》等证据证明，本案涉诉工程存在整改项目，青海二建对2006年12月12日初验时所发现的整改项目一直未进行整改，宝**司另行委托他人进行整改的事实。

关于施工单位208处主体是否存在的问题。甘肃省**总公司2009年7月7日出具的《证明》和一审法院于2010年8月27日对永靖建筑**司办公室主任朱某某的《调查笔录》证实，208处是总公司所属六分公司的前身，涉案工程系六分公司全权委托陈某某以208处的名义施工。青海二建以没有工商登记为由主张208处主体不存在的抗辩理由不成立。

对宝**司在反诉中主张由青海二建承担整改费用1639660.50元的数额问题，依黄南州建设局《热贡家园1、2号楼初验会议纪要》、黄南州建筑工程质量监督站出具的《1、2号楼未完成工程及整改项目》确定的范围为准，组织双方质证，本院确认下列事实和整改费用：

1、关于1号楼门面房地坪、暖气管下沉等返工费用。青海二建虽提供了监理公司分项验收单，该部分证据只能证明在分项验收阶段的状态，而不能证明该部分工程在整体工程验收时不存在整改问题。宝**司提交的《竣工验收会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》及支付给208处工程款的收据证明该项事实存在，返工费用207828元应予认定。

2、关于地沟保温未做、地沟未清理费用5425元的问题。根据青海二建提供的设计图纸，地沟没有保温设计，且地沟是否清理无证据证明，宝**司该项主张不予支持。

3、关于住房室内地坪裂缝问题。青海二建以分项验收单认为地坪有裂缝现象，但已全部修补完毕。青海二建除提供上述证据之外，未提供其他证据，宝**司提交的《竣工验收会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》及支付给208处工程款的收据证明该项事实存在，返工费用240880元应予认定。

4、关于室外散水下沉并加宽至1.5米宽，沥青灌缝及1#楼散水未作、散水处土方未回填、场地未平整的问题。宝**司主张1号楼1.5米散水是在地基下沉后全部重新施工。青海二建除提供施工图纸外，未提供其他证据。宝**司提交的《竣工验收会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》及支付给208处工程款的收据证明该项事实存在，返工费用62522.50元应予认定。

5、关于铝合金门窗未完工、部分只装了单层、补胶、加限住口、泄水孔、补防护栏杆至90cm高及防砂窗的问题。青海二建认为图纸设计的铝合金窗是单层，但其根据部分住户的需求对部分窗户加成双层，有些住户没有要求加双层和有的阳台不符合双层窗的要求就没有做，完全符合设计要求。因双方对此有单独约定，青海二建对所有窗户均应加成双层而未改装，对宝**司为此支出费用96875元应予认定。对1、2号楼防护栏杆经实地查看并未加高至90cm，仍然是图纸设计的75cm，宝**司主张由青海二建承担该费用46542.60元，没有事实依据，不予支持。

6、关于厨房、卫生间防水渗水、瓷砖不平整的问题。青海二建认为施工中经过蓄水试验，厨房、卫生间防水不渗漏，有2006年11月20日的验收记录证明。因青海二建未提供其他证据证明该部分工程在整体验收时合格的事实，宝**司提交的《竣工验收会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》及支付给208处工程款的收据可以证明该项事实存在，该项整改费用158604.90元予以认定。

7、关于补齐水龙头、水管、调整大理石洗漱台、盆、阀门、修补孔洞、安装所缺开关等问题。青海二建以2006年9月21日、11月19日《卫生器具及给水配件安装工程检验批质量验收记录表》签证单认为对出现的问题已经整改完成。因青海二建未提供其他证据证明该部分工程在整体验收时合格的事实，宝**司提交的《竣工验收会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》及支付给208处工程款的收据可以证明该项事实存在，该项整改费用11342元予以认定。

8、关于补齐排气帽、雨水篦子、调整好入户门的问题。青海二建以《木门窗安装工程检验批质量验收记录表》、《金属门窗安装工程检验批质量验收记录表》证明该整改费用不存在。宝**司认为铝合金门窗不是入户门，且两份记录表上监理祁某某的笔迹明显不同，明显存在虚假不应认定。宝**司提交的《竣工验收会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》及支付给208处工程款的收据证明该项事实存在，该项费用6930元予以认定。

9、关于客厅顶棚不平、部分严重下垂、抹灰空鼓的问题。青海二建认为该项工程有2006年6月23日的监理公司出具的《主体分部（子分部）工程质量验收记录》为证已经过监理验收合格，即使有空鼓也是由对方造成的。因青海二建未提供其他证据证明该部分工程在整体验收时合格的事实，宝**司提交的《竣工验收会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》及支付给208处工程款的收据可以证明该项事实存在，该项费用27225元予以认定。

10、关于电缆、弱电电线没有穿、塔吊施工设备未拆除的问题。青海二建以《电线、电缆穿管和线槽敷线检验批质量验收记录表》认为电线、电缆经验收合格。因青海二建未提供其他证据证明该部分工程在整体验收时合格的事实，宝**司提交的《竣工验收会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》及支付给208处工程款的收据可以证明该项事实存在，整改费用52994元予以认定。

11、关于2号楼一层防护栏未做问题。青海二建认为现场所拍照片显示2号楼一层防护栏是完好的，《护栏和扶手制作与安装工程检验批质量验收记录表》为证。青海二建除提供照片之外，未提供其他证据证明2号楼一层防护栏是其施工完成。宝麒公司提交的《竣工验收会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》及支付给208处工程款的收据证明该项事实存在，该部分整改费用19975元予以认定。

以上整改费用合计885176.40元。

对宝**司主张的以下费用不予认定：1、对宝**司主张由208处实际施工完成的其他工程费用101030元以及1、2号楼屋面防水30万元的问题。宝**司虽然提交了与208处结算的其他工程费用101030元和30万元的屋面防水费，但该部分施工项目并未包括在黄南州建筑工程质量监督站出具的《1、2号楼未完成工程及整改项目》中列举的11项目中。宝**司与208处是依据《竣工验收会议纪要》、黄南州建筑工程质量监督站所列11项整改项目，对青海二建未完成工程及整改项目进行的整改活动，宝**司主张的由208处实际施工完成的其他工程超出黄南州建筑工程质量监督站所列整改项目，且其无其他证据证明该项工程属不合格工程，对该部分费用不予认定。

2、关于宝**司支付的建设工程间接费用301566.48元的问题。宝**司并未提供其与208处之间产生综合管理费、远地施工费、劳动保险费基金、利润、运费等费用的相关证据，对上述费用不予认定。但建设工程按规定交纳税金是符合法律规定的，本案中宝**司虽然未提供完税票据，但其主张的税金43423.92元属于合理支出范畴，对该笔费用应予认定。据此，除税金外，宝**司主张的其他间接费因证据不足，不予认定。

以上整改费用885176.40元＋税金43423.92元u003d928600.32元应由青海二建承担。

综上，本院认为，宝**司在履行涉案协议过程中，未按期足额支付工程款构成违约，依约应承担违约责任，因青**建在工程施工过程中对延期交工有过错，应减轻宝**司的违约责任。本案工程施工过程中因用电、封路等原因确实存在窝工事实，宝**司对此认可，但因青**建未按约履行索赔，其诉讼中提交的赔偿数额没有经过签证而无法确认，二审判决酌情将窝工损失确定为11万元并无不当，应予维持。灰土载力试验费，依约应由宝**司承担。根据查明事实，宝**司撬锁行为不构成“擅自使用”，其有权向青**建主张整改费用。2006年12月12日的《热贡家园1、2号楼初验会议纪要》、《1、2号楼未完成工程及整改项目》、2007年7月28日的《竣工验收会议纪要》和2007年8月6日黄南州建设局给青**设厅的《关于对“热贡家园”相关问题处理决定的复函》等内容，均可证实涉案工程存在整改问题，青**建拒不进场施工，宝**司另行委托他人进行整改的事实。青**建提供的宝**司和工程监理公司签字同意分部验收《函》等证据不能证明自行完成了整改项目。对宝**司主张的整改费用1639660.50元中的928600.32元确认为宝**司支付的整改费用。对青**建主张的其他违约金及宝**司反诉要求的违约金及损失赔偿请求，本院二审根据查明的事实所作出的判决正确，本院再审予以维持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持本院（2011）青民三终字第1号民事判决第一项、第三项部分内容和第四项、第五项，即维持青海省**民法院（2009）宁*三初字第09号民事判决第五项、第六项关于驳回青海省**程有限公司的其它诉讼请求和驳回青海宝**有限公司的其它反诉请求及青海宝**有限公司于本判决送达之日起三十日内赔偿青海省**程有限公司停窝工损失11万元、青海宝**有限公司于本判决送达之日起三十日内给付青海省**程有限公司工程款2673474元及青海省**程有限公司于青海宝**有限公司工程款付清之日，向青海宝**有限公司返还全部竣工验收资料的内容；

二、撤销本院（2011）青民三终字第1号民事判决第二项，即撤销青海省**民法院（2009）宁*三初字第09号民事判决第四项内容；

三、变更本院（2011）青民三终字第1号民事判决第三项内容“青海宝**有限公司于本判决送达之日起三十日内给付青海省**程有限公司违约金100万元”为“青海宝**有限公司于本判决送达之日起三十日内给付青海省**程有限公司违约金70万元”；

四、由青海省**程有限公司于本判决送达之日起三十日内给付青海宝**有限公司整改项目施工费用928600.32元；

以上款项折抵后，青海宝**有限公司给付青海省**程有限公司款项共计2554873.68元，于本判决送达之日起三十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费53551元，青海省**程有限公司负担20885元，青海宝**有限公司负担32666元；一审案件反诉费32235元，青海省**程有限公司负担9948元，青海宝**有限公司负担22287元；二审案件受理费共计85786元，青海省**程有限公司负担30833元，青海宝**有限公司负担54953元；鉴定费35000元由双方各负担17500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日