青海省水**责任公司、青海**限公司与南通市**程有限公司建设工程施工合同纠纷案再审民事判决书

审理经过

原审上诉人南通市**程有限公司（以下简称金**司）与原审上诉人青海省水**责任公司（以下简称水电公司）、原审上诉人青海**限公司（以下简称水工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年3月24日作出（2014）青民一终字第6号民事判决，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，2014年7月17日本院作出（2014）青民监字第8号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。水电公司委托代理人王**、赵**，水工公司法定代表人王**及委托代理人赵**，金**司委托代理人张**、黄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年5月21日，金**司起诉至青海省**民法院称：水工公司、水**司于2012年12月10日向其出具的《茫崖三鼎矿业110KV变电站工程项目欠款说明》，表明截止该说明出具日，拖欠金**司工程款12067900元，并承诺欠款于2012年6月30日前结清，否则逾期违约金按每日5‰计算。但水工公司、水**司未按照《欠款说明》约定的期限足额支付欠款，截止2013年2月1日累计支付欠款823万元，尚欠3837900元。依据《欠款说明》所承诺的违约金计算，水工公司、水**司应承担逾期付款违约金5934713元，扣除金**司应当承担的税金547400元，水工公司、水**司应支付金**司的欠款及违约金总计9225213元。请求水工公司、水**司连带支付欠款及逾期付款违约金9225213元。

一审被告辩称

水工公司、水电公司辩称：金**司主张的欠工程款数额于事实不符，合同约定工程最终结算价1700万元，已支付工程款14835048元，欠2164952元，扣除应由金**司承担的税金54.74万元，尚欠1617552元工程款。《欠款说明》系金**司采用不正当手段获取，逾期付款违约金不应按每日千分之五计算，应依合同约定处理；工程的质量保修金为合同价款的10%，自工程验收合格之日一年后给付，且金**司承诺于2012年12月31日前不再主张工程款，金**司诉求的逾期付款的违约金无事实和法律依据。水工公司、水电公司反诉请求由金**司支付逾期交工的违约金629万元。

一审法院查明

青海省**民法院一审查明：2010年8月5日，水工公司与金**司签订协议书，约定水工公司将其承包的格尔木甘*——野马泉110kv变电所工程发包给金**司，合同估算总价款1700万元（含3.22%税金），竣工日期为2010年9月10日带电投运和竣工验收，付款方式工程竣工验收合格投入带电后90日内支付工程总造价的90%，剩余10%质保金，保修期为工程竣工验收合格之日一年，违约责任为逾期交工、逾期付款均按合同价款千分之一计算违约金。合同签订后，金**司进行了施工，该工程于2010年11月6日正式带电运行交付水工公司。2012年7月2日，水电公司与金**司共同确认出具茫崖三鼎矿业ll0kv变电站工程（变电部分）最终结算1700万元，水工公司、水电公司支付工程款13735048元，金**司索要剩余工程款未果，致使纠纷产生。

2011年12月10日，水工公司、水电公司出具《欠款说明》“我公司与金**司（法定委托人黄金飞）签订茫崖三鼎矿业ll0kv变电站施工合同，合同总造价为1700万元人民币，该工程于2010年11月6日已交付使用，到目前为止支付人民币4931200元，尚欠直接工程款12067900元。我公司承诺于2012年6月30日之前结清，否则逾期付款违约金按每日千分之五计算。”2012年1月19日黄金飞出具“承诺书：2012年1月19日领到水电公司甘*——野马泉送变电所工程变电部分工程款625.08万元。该工程青**公司在与三鼎**公司经济纠纷未得到彻底解决前，我承诺2012年12月31日前不再到贵公司索要该工程项目剩余工程款。”现工程已竣工验收交付使用。

一审法院认为

青海省**民法院一审认为：关于欠付工程款数额问题。水工公司、水电公司对金**司的抗辩均不予认可，对于四笔有争议的款项，水工公司、水电公司提交了金**司黄金飞收到相关款项的凭据及抵车协议，故四笔争议的款项合计110.08万元应认定为已付工程款，水工公司、水电公司已付工程款14835048元。涉案工程款经双方最终核定为1700万元，其中扣减水工公司、水电公司已付工程款14835048元及税金547400元，尚欠1617552元。

关于逾期付款的违约金及逾期交工的违约金问题。2012年1月19日金**司黄金飞出具承诺书，虽承诺2012年12月31日前不主张剩余工程款，但从2013年1月1日起双方约定的工程质量保修期已届满，水工公司、水电公司应支付剩余工程款而未付，存在逾期付款的事实。另依照合同约定工程应于2010年9月10日交工，但金**司于2010年11月6日交工，亦存在逾期交工的事实。本案中金**司存在迟延交工的行为，水工公司、水电公司存在逾期付款的行为，双方均有过错，对各自的损失自行承担，双方主张的违约金，不予支持。

青海省**民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，于2013年11月7日作出（2013）宁民一初字第56号民事判决：一、水工公司、水电公司给付金**司工程款1617552元；二、驳回金**司的其他诉讼请求；三、驳回水工公司、水电公司的反诉请求。

二审上诉人诉称

金**司不服一审判决向本院提起上诉称：1、《欠款说明》是双方对欠款余额、付款期限、逾期付款等违约责任的变更，法院应根据该变更合同依法裁判。2、一审将《出让协议》与工程欠款混同。金**司出具的与本工程欠款无任何关联的“借款单”载明的内容是为“甘*线路电缆款”付款，属另一合同关系。一审判决以2012年1月19日承诺书中载明的625.08万元作为已支付工程款的依据，而无视财务凭证中的“借款单”和“转账收据”中载明的仅付款600万元的客观事实。3、《欠款说明》已对原施工合同所约定的违约责任作出了实质性变更，逾期交工的违约责任已被否定，而以《欠款说明》重新约定了逾期付款责任的计算标准等，法院对水工公司、水电公司迟延支付工程款的违约责任不作任何裁判也违反了公平、诚信原则。水工公司、水电公司答辩称：1、《欠款说明》系金**司采用不正当手法获取，其所表述的欠款额明显错误，约定逾期违约金按每日5‰计算没有计算基数。2012年1月9日金**司出具的《承诺书》是对《欠款说明》内容的否定，故《欠款说明》不具备变更涉案合同条款效力的证明力。2、按照合同约定的2013年9月25日保修期满，水工公司、水电公司应支付工程余款1617552元。在2013年4月24日金**司起诉时，已超额支付工程款82448元，不存在逾期付款的违约事实。

水工公司、水电公司不服一审判决向本院提起上诉称：双方2010年8月5日签订的《协议书》合法有效，金**司没有严格依照合同约定履行合同义务，直至2012年9月25日工程才通过验收。按合同规定竣工每逾期一天，应偿付给发包人合同价款1‰的约定，金**司逾期740天才完成质量消缺、竣工验收，应支付逾期违约金1258万元，现要求其承担50%违约金的诉求合情合理，且符合法律规定，请求金**司赔偿逾期竣工违约金629万元。金**司答辩称：水工公司、水电公司出具的欠款说明，对工程款、交付日期、付款等进行了变更，实际交工日期是2010年11月6日，最多违约56天。水工公司、水电公司的上诉请求无事实依据，请求依法驳回。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明：合同签订后，金**司进行了施工，2010年11月6日，涉案工程通过竣工验收并交付使用。2012年7月2日，水电公司与金**司形成《茫崖三鼎矿业ll0kv变电站工程（变电部分）最终结算》，双方达成工程最终结算价1700万元。水工公司、水电公司2011年12月10日出具欠款说明之后，向金**司支付部分工程款合计9002948元。

二审法院认为

本院二审认为：关于本案欠付工程款的数额问题。双方于2010年8月5日签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。在合同履行中，水工公司、水**司于2011年12月10日出具的《欠款说明》，证明水工公司、水**司已支付工程款4931200元，尚欠直接工程款12067900元。水工公司、水**司虽认为该欠款说明是金*公司通过不正当手法获取，但未提供相应证据予以证明，且对欠款说明中二公司加盖的印章真实性不持异议，故欠款说明应系双方对工程付款情况等内容的进一步确认。根据《欠款说明》，截至2011年12月10日，水工公司、水**司已支付金*公司工程款4931200元，故双方争议的发生在2011年12月10日之前的越野车车款150000元、2010年4月25日的600000元、6月4日的150000元三笔费用不应再计算在双方已确认的已支付工程款4931200元中。金*公司的该部分上诉理由成立，应予采纳。关于2012年3月7日的300000元及同年10月29日的400000元问题，水工公司、水**司提供了相应的收付款凭证，金*公司认为该款是水**司委托其代购的电缆款及借款的理由，并没有提供相应证据予以证明，上述两笔款应视为水工公司、水**司已付工程款。关于2012年1月20日的6250800元中的250800元是否支付的问题，水工公司、水**司已提供了支付6250800元的相应收付款凭证，且金*公司的委托代理人黄金飞已在《承诺书》中认可收到6250800元，金*公司认为250800元并未支付的理由没有事实依据，不予采纳。综上，本案工程总造价为17000000元，水工公司、水**司已向金*公司支付工程款13934148元，扣除合同约定金*公司应负担的工程税金547400元，水工公司、水**司还应支付金*公司剩余工程款2518452元。一审判决对此事实的认定不当，予以纠正。

关于水工公司、水电公司应否承担逾期付款违约责任问题。2010年8月5日双方签订《协议书》，对付款时间及违约金计算标准进行了约定。2011年12月10日，水工公司、水电公司又出具《欠款说明》，对付款期限及逾期付款的违约金计算标准进行了明确约定，故该欠款说明应视为双方对合同中付款期限及逾期付款违约责任的变更约定。根据该欠款说明，水工公司、水电公司应在2012年6月30日前向金**司支付剩余工程款。根据《承诺书》的内容，因水电公司与业主茫**限公司之间就工程款结算纠纷尚未解决，金**司的代理人黄金飞承诺不在2012年12月31日之前到水工公司、水电公司索要剩余工程款。该承诺书中当事人的本意是承诺不在2012年12月31日前索要工程款，并未承诺将约定的付款时间变更为2012年12月31日，故水工公司、水电公司仍应按欠款说明约定的期限履行付款义务。水工公司、水电公司认为应按《承诺书》中记载的时间付款的理由不能成立。根据《协议书》关于质保期限1年的约定，金**司自2010年11月6日将工程交付水工公司、水电公司时起，涉案工程的质保期限已在2012年6月30日前届满，不存在扣减质保金的情形，故水工公司、水电公司未按照该欠款说明约定的期限足额支付剩余工程款构成违约。根据本案的付款情况，水工公司、水电公司应按照欠款说明约定的付款期限及违约金计算标准承担自2012年7月1日至2013年4月20日间逾期付款的违约责任。经分段核算，水工公司、水电公司应向金**司支付逾期付款违约金3963338.20元。金**司主张水工公司、水电公司应支付逾期付款违约金的部分上诉请求成立，应予支持。

关于金**司应否承担逾期交工违约责任问题。因双方对工程竣工验收带电投运的时间持有异议，本院依法调取了水电公司与业主茫崖三鼎矿业一案中水电公司提交的起诉状、《投运申请》及《送电任务现场工作单》等证据，可以证明本案工程竣工验收并带电投运时间为2010年11月6日。依照双方在《协议书》中关于“工程应于2010年9月10日竣工验收带电投运及逾期交工按合同价款每日千分之一计算违约金”的约定，金**司违反合同约定逾期交工56天，亦存在违约行为，应支付水工公司、水电公司逾期交工的违约金952000元。水工公司、水电公司主张金**司应支付逾期交工违约金的部分上诉请求成立，应予支持。

青海**民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2014年3月24日作出（2014）青民一终字第6号民事判决：一、撤销（2013）宁民一初字第56号民事判决；二、水工公司、水电公司给付金**司工程款2518452元；三、水工公司、水电公司支付金**司逾期付款违约金3963338.20元；四、金**司支付水工公司、水电公司逾期交工违约金952000元。以上款项相互折抵后，水工公司、水电公司给付金**司工程款及违约金5529790.20元。

再审申请人称/抗诉机关称

水工公司、水电公司申诉称：原判认定竣工验收事实违背当事人约定，否定业主方茫崖三鼎矿业公司关于工程质量问题函件及竣工验收报告，否定金**司迟延竣工验收合格的事实；未认定已付90万元工程款违背客观事实；同一判决违约金计算标准不同，否定金**司承诺，增加违约天数184天。要求撤销原判，依法改判。

再审被申请人辩称

金**司口头答辩称：原二审判决认定事实清楚，所作判决应当得到执行，水工公司、水电公司的再审理由不能成立，应予驳回。

本院查明

本院再审对一、二审查明的当事人无异议的事实予以确认。

另查明，陈**是2010年2月9日水工公司与金**司签订工程承包《协议书》的委托代理人，亦是履行该《协议书》所承包工程施工的组织者，2010年8月5日金**司另一委托代理人黄金飞与水工公司签订同一建设工程《协议书》，承继了前一合同，金**司于2010年8月5日所作的《声明》内容证明了该部分事实。根据水工公司、水**司提供的财务凭证记载内容，从2010年3月19日至同年8月5日期间，陈**从水工公司支取了3430000元，其中记载了2010年4月25日、6月4日支取的75万元及车辆款15万元。

2010年8月5日金**司与水工公司在《协议书》中约定的工程范围亦是2010年2月9日所签《协议书》的工程范围，即格尔木甘*——野马泉110kv变电所厂区低压配电室、变电所土建、设备安装、设备材料采购、调试、接口工程等，上述工程直至实现正常送电运行后交付使用；对竣工日期和竣工条件约定为2010年9月10日带电投运和竣工验收。

合同约定的工程施工到2010年11月6日工程带电运行，但未组织工程验收。2011年8月30日、10月15日建设方茫崖三鼎矿业公司要求水电公司对工程16项缺陷进行处理，否则不予竣工验收。2012年7月22日茫崖三鼎矿业公司确认110kv涉案消缺工作完成并于8月6日作出证明称，水电公司于2012年7月16日至同年7月26日对所承建工程按建设方提出的消缺意见进行全面消缺工作，经建设方验收合格并正常投入运行。

本院围绕下列争议焦点进行了审理：一、关于涉案工程竣工日期如何确定的问题。双方约定的工程包括变电所土建、低压配电室、设备材料采购、设备安装、调试、接口工程验收，直至正常送电运行后交付使用，并交付相关竣工资料。涉案工程带电运行仅具备带电试运行的要求，并不是全部工程均达到设计要求而竣工。双方在合同中约定的工程竣工日和竣工条件为2010年9月10日带电投运和竣工验收，但工程施工到2010年11月6日，合同所约定的竣工验收程序并没有进行。根据**务院《建设工程质量管理条例》第十六条规定，竣工验收是指建设工程竣工后，建设单位根据施工单位提交的竣工报告组织设计、施工、监理单位共同对建设工程按合同和国家规定的强制性安全标准全面检验并作出结论的建筑经济技术活动。又根据国家经济贸易委员会《110kv及以上送变电工程启动及竣工验收规程》，涉案工程须经启动和竣工验收两个程序，消缺完成以后才能达到工程完工，投电运行（启动阶段）并不意味着工程完成。2011年8月30日、10月15日，茫崖三鼎矿业公司对工程提出存在缺陷要求消缺，否则不予竣工验收。涉案部分工程2010年11月6日带电运行是按照国家行业标准，即按上述《竣工验收规程》所进行的必要工作，非工程竣工验收。至2012年8月6日，建设方茫崖三鼎矿业公司才确认施工方全面完成消缺工作，工程验收合格而投入正常运行。据此，应以建设方确认的2012年8月6日为竣工日，符合本案实际情况，金*公司关于2010年11月6日为竣工验收日的理由不成立。

本院认为

二、关于90万元款是否应认定为水工公司、水**司所支付的工程款的问题。2010年3月27日，金**司根据《出让协议》的约定，以15万元价格购买水工公司车辆一部未支付车款，水工公司、水**司主张用车款冲抵部分工程款。本院认为，车辆出让与本案工程款纠纷系不同法律关系，金**司未付车款不属于工程款性质，水工公司、水**司应通过另案主张权利，原二审判决未支持该项诉求得当，予以维持。陈**是2010年2月9日所签建设工程《协议书》施工的组织者，在2010年4月25日、6月4日，陈**以借款用途为“甘*”工程款等理由支取75万元，对此，水工公司、水**司提供了双方发生款项往来的财务凭证。本院认为，涉案工程于3月份开始施工，根据金**司2010年8月5日的《声明》内容证明，2010年8月5日金**司新委托代理人黄金飞与水工公司所签《协议书》承继了先前《协议书》的权利义务。在陈**组织施工期间，陈**以相同方式和理由从水工公司支取款项3430000元，包括2010年4月25日、6月4日支取的75万元。《格尔木甘*线路付南通**装公司工程款明细》及财务凭证证明，自2010年3月19日起至水工公司、水**司于2011年12月10日出具《欠款说明》前，包括双方争议的4月25日、6月4日支付的款在内，水工公司已支付工程款5682100元。该事实表明由金**司提供的《欠款说明》中所记载的在2011年12月10日前，两公司只支付工程款4931200元与财务凭证所证明的事实不符，故《欠款说明》中的关于支付工程款数额的内容不真实，本院不予采信。原二审判决认定2010年4月25日、6月4日由陈**支取的75万元款已包含在《欠款说明》中记载的4931200元中，因证据不足，应予纠正。

三、关于双方当事人是否均存在违约责任及双方合同违约责任的起算时间和计算违约金标准的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方约定涉案工程竣工时间为2010年9月10日，同时约定工程竣工应符合带电投运和工程验收两个条件。本案涉案工程竣工验收日应为2012年8月6日。2010年11月6日金**司施工的工程带电投入试运行，截至此时，工期逾期56日，但未按合同约定对整个工程进行竣工验收，作为实际施工人的金**司至此时起，已完成了工程交工义务。水工公司、水电公司作为工程的施工单位，应及时与建设单位进行相关工程竣工验收的工作，工程竣工验收是建设单位和施工单位之间的法律关系，造成涉案工程长期迟延竣工验收的责任不可归责于金**司。因此，金**司迟延交工的违约时间截止于2010年11月6日，依据合同约定金**司应承担合同价款每日1‰的违约金。对此，二审判决按合同约定工程总造价，确定违约金952000元得当，应予维持。水工公司、水电公司主张金**司按740日承担违约责任的理由不成立，不予支持。涉案合同履行到建设方认可的2012年8月6日竣工日，水工公司、水电公司已向金**司支付工程款14685048元，扣除金**司应负担的税金547400元，水工公司、水电公司拖欠工程款1767552元。

四、关于水工公司、水电公司主张金**司黄金飞于2012年1月19日出具的《承诺书》，免除了其2012年12月31日前不支付工程款产生的违约责任问题。二审认定《承诺书》中当事人的本意是承诺不在2012年12月31日前索要工程款，并未承诺将约定的付款时间变更为2012年12月31日，水工公司、水电公司仍应按欠款说明约定的期限履行付款义务正确。水工公司、水电公司以《承诺书》为依据，主张金**司放弃追究2012年12月之前违约责任与事实不符，不予支持。对水工公司、水电公司承担违约金数额的认定问题。2011年12月10日水工公司、水电公司作出的《欠款说明》中承诺欠金**司直接工程款12067900元，于2012年6月30日之前予以结清，逾期付款违约金按每日5‰承担。根据《合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。水工公司、水电公司所作的《欠款说明》变更了原合同关于工程竣工验收合格投入带电后90日内支付到工程总造价90%的内容，双方对逾期付款违约责任和违约金计算标准重新进行了约定，具有约束力。水工公司、水电公司认为以每日5‰计算违约金过高，请求按原合同约定的每日1‰计算。本院认为，根据《合同法》第一百一十四条第二款、《最**法院﹤关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）﹥》第二十九条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案当事人均未主张或提供证据证明合同履行中因对方违约所造成的实际损失，其主张违约金按每日1‰计算的理由无事实和法律依据。原二审判决确定水工公司、水电公司对结清所欠直接工程款12067900元的时间为2012年6月30日前，对2012年6月30日之后逾期支付工程款，按每日5‰承担违约责任得当，应予维持。

再审根据查明事实，扣除税金547400元，水工公司、水电公司自2012年7月1日至7月5日尚欠剩余款工程金额4119700元，逾期付款5日，按每日5‰计算，应承担违约金102992.5元；2012年7月6日至7月12日，期间支付500000元，剩余欠款金额为3626970元，逾期付款7日，按每日5‰计算，应承担违约金126943.95元；2012年7月13日至10月29日，期间支付1450000元，剩余欠款金额为2169700元，逾期付款106日，按每日5‰计算，应承担违约金为1149941元；2012年10月30日至2013年4月20日，期间支付402148元，剩余欠款金额为1767552元，逾期付款170日，按每日5‰计算，应承担违约金为1502419.2元。以上合计2882296.65元。二审判决计算有误，予以纠正。

综上，本院认为，合同履行中，金**司违反合同约定逾期交工和竣工验收，应向水工公司、水电公司承担逾期交工违约金；水工公司、水电公司违反《欠款说明》逾期付款，应支付剩余工程款并承担逾期付款责任。原审判决认定部分事实不清，予以纠正。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持青海省高级人民法院（2014）青民一终字第6号民事判决第一项、第四项，即撤销青海省**民法院（2013）宁民一初字第56号民事判决；即南通市**程有限公司于本判决生效后十五日内支付青海**限公司、青海省水**责任公司逾期交工违约金952000元；

二、改判青海省高级人民法院（2014）青民一终字第6号民事判决第二项，即青海**限公司、青海省水**责任公司于本判决生效后十五日内给付南通市**程有限公司工程款2518452元为青海**限公司、青海省水**责任公司于本判决生效后十五日内给付南通市**程有限公司工程款1767552元；

三、改判青海**民法院（2014）青民一终字第6号民事判决第三项，即青海**限公司、青海省水**责任公司于本判决生效后十五日内支付南通市**程有限公司逾期付款违约金3963338.20元为青海**限公司、青海省水**责任公司于本判决生效后十五日内支付南通市**程有限公司逾期付款违约金2882296.65元。

以上款项相互折抵后，水工公司、水电公司给付金**司工程款及违约金3697848.65元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费、案件反诉费，按照一、二审判决收取。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日