玖**司与正**司、正见青海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青海玖鹰**发有限公司（以下简称玖**司）、上诉人浙江正见建设集**海分公司（以下简称正见青海分公司）因与被上诉人浙江正见建设**公司（以下简称正见公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由西宁**民法院于2014年7月11日作出（2013）宁民一初字第22号民事判决，玖**司、正见青海分公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭进行了审理。玖**司的委托代理人刘**、马**，正见青海分公司的委托代理人刘**、谭**，正见公司的委托代理人吕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

西宁**民法院经审理查明：2009年6月19日浙江振**限公司与玖**司签订《建设工程施工合同》，约定由浙江振**限公司承建玖**司开发的位于西宁市城东区建国路5号的和谐家园项目小区13号、14号商住楼，建筑面积约为32000平方米，合同价款（不含已买断的基础部分）单方综合造价每平方米1200元的价格一次性包死，按施工面积确定总价。开工日期为2008年10月1日，竣工日期为2010年9月30日。合同同时约定了其他权利义务。2010年6月25日浙江振**限公司青海分公司与玖**司签订了《关于和谐家园项目13号、14号楼划线工程和签证单部分最终确认价款补充协议》，就合同签订之前施工工程价款协商一致确定为8280640.92元，并约定该工程款结清后，执行2009年6月19日签订的《建设工程施工合同》。

2011年3月29日，玖**司向浙江振**限公司、甘肃金建**司青海分公司下发《通知》：…1、该工程必须在2011年6月30日达到竣工验收条件。

2012年4月未经竣工验收，玖**司擅自入住使用。

另查，2011年5月26日，浙江振**限公司经浙江省**政管理局核准企业名称变更为浙江正见建设**公司。

关于本诉部分。

一、关于玖**司要求正**司、正见青海分公司交付竣工图纸及技术资料两份、竣工验收备案资料的问题。

一审法院认为

该院认为，涉案工程虽未进行竣工验收，但玖**司已实际入住使用，正**司、正见青海分公司应向玖**司交付工程完整的竣工资料和工程备案手续。

二、关于逾期竣工违约金的问题。

该院认为，涉案工程中玖**司将电梯、门窗、地暖工程分包给他人，审理过程中玖**司亦未提供充足证据证实分包工程未影响正见公司正常的工程进度，因此结合涉案工程分包的情形，以及根据2011年3月29日，玖**司向浙江振**限公司、甘肃金建**司青海分公司下发《通知》，综合认定玖**司同意将竣工日期延期至2011年6月30日。根据监理单位甘肃金建**司青海分公司向浙江振**限公司下发的《监理工作联系单》，其内容为：“工程实体施工已接近尾声，为配合竣工验收，尽快对缺项资料进行完善，”以及正见公司、正见青海分公司提交的《电费交接单》证实施工用电于2011年12月19日已完成交接，综合以上二份证据，实际竣工日期应认定2011年12月20日。故自2011年6月30日至2011年12月20日止，逾期时间为173天，鉴于本案有增加工程量的情况，经鉴定签证项目预算价25231.86元，酌定延期2天为宜，因此逾期竣工时间为171天，按双方逾期竣工一日，支付10000元的约定，逾期竣工违约金应为1710000元。正见公司、正见青海分公司以本案存在工程量增加、冬休的因素及玖**司拖欠工程款导致竣工延期的抗辩无合同、法律依据，不予采信。

三、关于施工质量问题形成损失的认定。

该院认为，就涉案工程施工质量的问题，玖**司向该院提出鉴定申请，准许后，经陕西**程司法鉴定所鉴定作出陕信（2013）鉴字50号、补01号司法鉴定意见书，结论为：和谐家园住宅小区13号、14号楼屋面工程，部分工程未按原设计图纸施工，存在六项质量问题；消防给水系统，部分工程不符合设计要求，存在四项质量问题；火灾自动报警系统、正压送风系统、防排烟系统，部分工程安装不符合设计要求，存在两项质量问题。并提出具体修复方案、整改措施。后青海保信**有限公司作出青保工鉴字（2013）10号鉴定报告，结论为：和谐家园住宅小区13号、14号楼工程按工程质量鉴定意见书中所述整改项目能明确计量的项目的工程造价为1025623.29元。以上屋面、消防工程均存在质量问题的原因均是施工不符合设计要求，虽然最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但本案工程施工方施工时未按设计要求，导致产生质量问题，不应适用该规定。作为施工单位正见公司、正见青海分公司应对未按设计要求施工导致的工程质量问题承担责任。工程存在的质量问题修复、整改费用，经鉴定为1025623.29元，庭审中对该质量问题正见公司、正见青海分公司表示不进行修复整改，故修复整改费用1025623.29元应由正见公司、正见青海分公司负担。

关于反诉部分。

一、关于已付工程款的认定。

该院认为，经组织双方对账，对于已付工程款除划线部分的工程款尚欠130000元有争议外，其他无争议部分应予确认。有争议部分，其中向玉树灾区的捐款50000元，系由玖**司筹备，浙江振进**青**公司向玉树灾区的捐款，青**公司负责人虞**及项目负责人胡**已签字确认，此款由玖**司垫付，应认定为已付工程款。其中80000元为玖**司向浙江振**限公司借款1400000元的利息，对此虞**签字予以确认，至今正见青**公司尚未支付此项利息，应认定为向正见青**公司已付的工程款。故本案划线部分的工程款已经付清，已付工程款是41061085.65元，玖**司此节意见与事实相符，予以采信。

二、关于涉案工程总价款（双方确认的划线部分除外）认定。

就涉案工程总价款确定的问题，在审理中正**司、正见青海分公司向一审法院提出鉴定申请，经准许后，经青海省规划设计研究院工程造价咨询部作出青规划造价咨字（2014）6号鉴定意见书，根据玖**司、正**司不同的主张作出了两种鉴定结论，依据正**司意见计算的工程总价为43124845.82元；依据玖**司意见计算的工程总价为38931775.86元。

该院认为，根据双方的合同47.2约定承包范围为13号、14号楼设计蓝图内的全部工程内容；合同价款每平方米1200元的价格一次性包死。按施工面积确定总价，再加经济签证及设计变更。正见公司、正见青海分公司认可31层以上部分（花房、机房、楼梯间）及±0.000以下（基础部分）（双方确认的划线部分除外）均在设计图纸范围之内，不属经济签证、设计变更范围，故应按双方合同约定的固定单价1200元计算，根据鉴定意见为32422.12×1200u003d38906544元，签证项目预算价25231.86元。该鉴定意见书中依据玖**司意见计算的工程总价为38931775.86元，但此价款未包含±0.000以下地下室（不含划线部分）的价款，经向鉴定人调查，此部分的面积为1530.50平方米，故按双方合同约定的单价1200元计算，地下室部分的工程款为1530.50㎡×1200u003d1836600元；故除双方确认的划线部分外的工程总价款为40768375.86元。玖**司已付款（划线部分除外）为41061085.65-8280640.92u003d32780444.73元。尚欠40768375.86元-32780444.73u003d7987931.13元。正见公司、正见青海分公司主张31层以上和正负零以下据实计算的请求，无法律及事实的依据，不能成立，不予采信。涉案工程虽未经竣工验收，但玖**司已擅自入住，按法律规定应视为竣工验收合格，因此从入住的时间2012年4月算起，至今已过两年质保期，故质保金不应从欠付工程款中扣除。

三、关于给付迟*支付工程款违约金的认定。

就涉案工程是否存在迟延支付工程款违约金的问题，正**司、正见青海分公司向一审法院提出鉴定申请，经准许后，经青海省规划设计研究院工程造价咨询部根据玖**司、正**司、正见青海分公司不同的主张作出了两种相应的鉴定结论。

该院认为，根据双方的合同47.4付款方式约定，施工方**公司须按形象进度报监理及玖**司核准，核准后在合同约定的期限内由建设方付款。在合同履行中，玖**司与正**司按约进行履行，由正**司提出《工程款支付申请表》，后由监理公司审核面积后，形成《已完成形象进度及建筑面积核准单》，然后由玖**司核算，根据面积、单价、形象进度占1200元的比例系数及合同约定的比例系数，计算出应付款数额，后在约定期限内向正**司付款。其他付款依此类推。关于形象进度占1200元的比例系数，正**司认为玖**司核算过低，但此系数合同无约定，玖**司核算后，正**司负责人亦签字认可，同意按此核算结果付款，玖**司亦按核算结果按时足额付款，因此正**司、正见青海分公司要求依据付款节点的鉴定报告主张逾期付款违约金，不符合合同约定，对其主张逾期付款违约金的请求，不予支持。

四、关于给付迟*支付工程款利息的认定。

该院认为，涉案工程未经竣工验收，但玖**司已擅自入住，应视为该工程竣工验收合格，因此双方应按《建设工程施工合同》47.4的约定，进行工程款结算，玖**司应在结算后三月内扣除3%的质保金后支付剩余12%的工程款。正见公司于2012年6月5日以特快专递的方式向玖**司提交了结算申请，玖**司未予结算，应承担不予结算的法律后果。迟延支付工程款利息起始日应从提交结算申请之日起三个月后确定，为2012年9月5日，未付工程款为7987931.13元，质保金为40768375.86元＋划线部分8280640.92元u003d49049016.78元×3%u003d1471470.5元。7987931.13元-1471470.5元u003d6516460.63元，按所欠工程款6516460.63元的同期银行贷款利率6.15%的计算，从应付款2012年9月5日起至2014年5月27日（第二次开庭之日）止，共计627天，6516460.63元×6.15%÷365×627天u003d688432.8元。故玖**司应承担迟延工程款利息688432.8元。

综上，该院认为，玖**司与正**司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。现涉案工程已施工完毕，玖**司组织验收时，正**司、正**司青海分公司应依法进行协助，并提供该工程完整的竣工资料和工程备案手续，玖**司此项诉求成立，应予支持。涉案工程未经竣工验收合格，玖**司擅自入住，应视为工程竣工验收合格，但本案经鉴定机关鉴定后作出结论，涉案工程中屋面、消防工程的施工不符合设计要求，对此所产生的质量问题正**司、正见青海分公司应承担责任，因此修复、整改的费用应由正**司、正见青海分公司承担，玖**司此项诉求成立，应予支持。正**司、正见青海分公司的此节抗辩理由与事实不符，不予采信。正**司、正见青海分公司未按合同约定的期限完成施工任务，涉案工程虽存在分包的情形，但玖**司已延长了交工期限，因此对分包因素不再予以考虑。其在延长交工期限后仍未完工，应承担相应的逾期竣工违约责任，玖**司此项诉求成立，其诉求合理部分予以支持。正**司、正见青海分公司完成合同约定的施工任务后虽未经竣工验收，但玖**司入住使用，其未按正**司、正见青海分公司的申请进行结算，应承担支付剩余工程款及逾期付款利息损失的责任。正**司、正见青海分公司请求判令玖**司给付拖欠工程款的诉讼请求成立，对其诉求合理部分予以支持。正**司、正见青海分公司主张逾期付款违约金的诉求，因玖**司已按约足额支付进度款，不存在违约情形，因此此项诉求不能成立，玖**司此节抗辩理由成立，应予采信。正**司、正见青海分公司主张逾期付款利息的诉求，符合法律规定，对其合理部分应予支持，玖**司此节抗辩理由不能成立，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、正**司、正见青海分公司于判决生效后十日内向玖**司交付和谐家园项目13号、14号住宅楼工程完整的竣工资料和工程备案手续；二、正**司、正见青海分公司于判决生效后十日内支付玖**司逾期竣工违约金1710000元；三、正**司、正见青海分公司于判决生效后十日内支付玖**司工程质量整改、修复费用1025623.29元；四、玖**司于判决生效后十日内给付正**司、正见青海分公司工程款7987931.13元；五、玖**司于判决生效后十日内给付正**司、正见青海分公司逾期付款利息688432.8元；上述款项互相折抵后玖**司给付正**司、正见青海分公司5940740.64元。六、驳回正**司、正见青海分公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费68640元，由玖**司负担45989元，由正**司、正见青海分公司负担22651元；反诉案件受理费70408元，由玖**司负担33091元，由正**司、正见青海分公司负担37317元；工程质量问题鉴定费138630元，由玖**司负担；工程价款、付款节点鉴定费140000元，由正**司、正见青海分公司负担；保全费5000元由正**司、正见青海分公司负担。

上诉人诉称

九**司上诉称，一审法院认定部分事实有误，进而导致判项部分错误。一、关于九**司主张的逾期竣工违约金的计算。一审认为，九**司将涉案工程部分内容分包且未能提供证据证实该类工程未影响正**司正常工程进度。此节认定错误之处在于如果正**司认为是因分包工程而导致其延误，则该举证责任是由正**司承担，而非九**司。且2011年3月29日送达给正**司的《通知》是因其已严重延误而发送的催促函件，并不构成同意延期竣工的合同效力。由此认定延期竣工违约金的天数仅为171天明显错误。二、关于工程价款及保修金问题。一审判决中严重忽视了双方合同约定的保修金的比例数额和扣除、支付期限等问题，将本不该现在支付的保修金全部认定为应付工程款，此节认定有违双方约定，该工程所谓欠款数额并非是一审法院认定的7987931.13元。三、关于工程款利息一节。根据《建设工程施工合同》中关于工程价款的结算约定，到目前为止，正**司始终未将合格工程办理竣工验收手续后交付九**司，更不具备结算工程款的条件。正**司提交的结算申请和特快专递，九**司未曾收到，该证据不应被认定为有效证据，从而依据此证据认定九**司负有结算的义务和责任错误。四、一审法院将工程质量鉴定费138630元判归九**司负担错误。根据一审对施工质量问题的查明和事实认定，正**司施工的部分质量问题是未按设计要求施工，此问题的出现责任在于正**司，故鉴定费应由正**司承担。综上，请求二审法院撤销一审判决书第二、四、五项，并依法改判，支持九**司一审的全部诉讼请求，驳回正**司的反诉请求。

被上诉人辩称

正见青海分公司上诉并答辩称，一、一审法院认为，正见青海分公司逾期完工，应承担逾期完工违约金，这一认定与事实不符，于法无据。首先，正见公司与九**司签订的《施工合同》约定，正见公司按期保质的完成安装，九**司按时支付工程进度款，支付进度款的时间为每月15日前。但是从九**司提交的付款证据可知，九**司每次都没有足额支付进度款。进度款不按时支付导致工程不能按进度进行，该责任应由九**司承担。其次，正见青海分公司承建的工程只是建设工程的一个分部，竣工依赖于分包的门窗、地暖等工程，分包工程因严重逾期竣工，导致正见青海分公司承建工程无法按期施行。再次，一审判决认为冬休作为延期理由没有合同约定，与事实严重不符。《施工合同》明确约定：冬休的确定可以作为延期的理由。二、一审法院认为，正见青海分公司应承担涉案工程的整改、修复费用，这一认定适用法律错误。一审法院根据鉴定意见认定工程质量问题是因为未按图纸施工导致的，并且认为不应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。但《建筑法》等法律严格规定，工程未经验收合格严禁擅自入住。且《解释》明确建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，承包人仅在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程的质量虽与设计不符，但是九**司在没有验收的情况下擅自入住，已被视为工程合格。且需要修复的地方并不是地基基础工程和主体结构质量。三、一审法院认为九**司按时足额支付了工程款，与事实不符。从九**司提交的工程款清单可以看出，每次进度款都有延迟支付的现象。一审法院认为，每次进度款的支付正见公司都已签字认可，根据合同约定工程进度款的审定并不需要正见公司签字认可，而且审核凭证上签字的人并没有获得公司授权。四、一审法院将31层以上面积不予结算，将±0.00以下面积按1200元计算与事实不符。合同约定工程量最终据实结算。31层虽然属于图纸内容，但并没有在合同内容之内，其工程量应予以结算。合同约定划线部分工程量不按1200元计算，±0.00以下面积属于划线部分，故一审按1200元计算错误。五、一审法院将工程款利息的计算期间终止日确定为法院第二次开庭之日与事实不符。直到判决下达，九**司一直拖欠工程款，这种损失一直在延续，因此应将工程款利息的计算期间终止日确定为判决之日。综上，请求撤销一审判决二、三项，改判四、五项，支持一审诉讼请求。

正见公司的意见与其分公司一致。

九**司针对正见青海分公司的上诉请求答辩称，正见公司的行为影响了分包施工进度，双方已对支付进度款进行核对，不存在延期支付的情况，一审对工程总价款的认定是正确的。

对一审法院查证的事实双方当事人无异议的部分，本院予以确认。

另查明，双方于2009年6月19日签订的《建设工程施工合同》和2010年6月25日签订的《关于“和谐家园”项目十三号楼、十四号楼划线工程和签证单部分最终确认价款补充协议》承包方处均由正见青海分公司盖章和虞**签字，虞**是该工程的负责人。胡**是工程施工负责人。

再查明，西宁市信访局第175期《西宁信访信息专报》中刊登，2011年12月20日，城东区亲城和谐家园小区住户70余人集体上访市政府反映住户于2009年购买了九**司开发的住房不能如期交付使用，请求政府协调解决超期违约金赔偿、尽快入住等问题，经协调后答复群众承诺于2012年4月1日前交付房屋。正见公司于2011年12月19日完成施工用电交接并撤场，该工程于2012年4月1日入住使用。双方无争议的已付工程款为40931085.65元。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审程序中的争议焦点是：本诉部分（一）关于逾期竣工违约金数额的认定；（二）关于因施工质量问题形成损失的认定。反诉部分（一）130000元是否作为已付工程款予以认定；（二）关于涉案工程总价款（双方确认的划线部分除外）的认定；（三）关于迟*支付工程款违约金的认定；（四）关于欠付工程款利息的认定。

本院查明

根据各方当事人的诉辩主张及本案事实，本院对焦点问题分析认定如下：

本诉部分

（一）关于逾期竣工违约金数额的认定。

本院认为

本院认为，九**司与浙江振**限公司于2009年6月19日签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2008年10月1日，竣工日期为2010年9月30日，该合同13.1条约定工期顺延的情况包含确定冬休期。根据《复工报告》可以看出，九**司、监理公司及正见青海分公司三次确定冬休期，即2008.12.16—2009.3.8计83天、2009.12.20—2010.3.12计83天、2010.12.2—2011.3.10计99天，合计265天。经鉴定增加工程量签证项目预算价25231.86元，酌定顺延2天为宜，故根据合同约定及法律规定竣工日期应顺延267天，确定为2011年6月24日。对于2011年3月29日，九**司向浙江振**限公司、甘肃金建**司青海分公司下发《通知》，“该工程必须在2011年6月30日达到竣工验收条件”，系九**司催促正**司尽快竣工的催促函件，并不构成九鹰同意正**司于2011年6月30日竣工，故一审该节认定不当，应予纠正。根据监理单位甘肃金建**司青海分公司向浙江振**限公司下发的《监理工作联系单》，其内容为：“工程实体施工已接近尾声，为配合竣工验收，尽快对缺项资料进行完善，”以及正**司、正见青海分公司提交的《电费交接单》证实施工用电于2011年12月19日已完成交接且正**司于当日撤场，实际竣工日期应认定为2011年12月20日。综上工程延期179天。涉案工程中九**司将电梯、门窗、地暖工程分包给他人，根据正**司向九**司及甘肃**公司发出的《报告》、《特种门安装分项报验申请表》、《特种门安装分项工程质量验收记录》可以看出，分包工程确实存在延误情形，故对于工程延期交付，责任并不完全在于正**司。同时，根据九**司提供的《工程联系单》、向正**司发出的《通知》及正**司出具的《承诺书》亦证明正**司确实存在施工延期的情形，故本案应综合进行认定。对于九**司主张的因正**司延误工期造成分包工程延误，及正**司辩解的工期延误是因分包工程延误所导致，由于建设工程施工需要发包方与各承包方通力配合、协作，案涉工程工期延误，各方当事人均具有过错，故正**司应承担逾期竣工违约金的一半，按逾期竣工一日，支付10000元的约定，逾期竣工违约金应为895000元。

（二）关于因施工质量问题形成损失的认定。

本院认为，就涉案工程施工质量的问题，经陕西**程司法鉴定所鉴定作出陕信（2013）鉴字50号、补01号司法鉴定意见书，结论为：和谐家园住宅小区13号、14号楼屋面工程，部分工程未按原设计图纸施工，存在六项质量问题；消防给水系统，部分工程不符合设计要求，存在四项质量问题；火灾自动报警系统、正压送风系统、防排烟系统，部分工程安装不符合设计要求，存在两项质量问题。并提出具体修复方案、整改措施。后青海保信**有限公司作出青保工鉴字（2013）10号鉴定报告，结论为：和谐家园住宅小区13号、14号楼工程按工程质量鉴定意见书中所述整改项目能明确计量的项目的工程造价为1025623.29元。虽然《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但以上屋面、消防工程存在质量问题的原因均是施工不符合设计要求。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”案涉工程施工方未按设计要求施工，导致质量问题，加之购房户集体上访要求解决超期交房问题并尽快入住，故本案不应适用《解释》第十三条的规定。作为施工单位正**司、正见青海分公司应对未按设计要求施工导致的工程质量问题承担责任。工程存在的质量问题修复整改费用经鉴定为1025623.29元，正**司、正见青海分公司表示不进行修复整改，故修复整改费用1025623.29元应由正**司、正见青海分公司负担。

反诉部分

（一）130000元是否作为已付工程款予以认定。

本院认为，有争议的130000元，其中向玉树灾区的捐款50000元，系由玖**司筹备，以浙江振**限公司青海分公司名义向玉树灾区捐赠，该工程负责人虞**及施工负责人胡**已签字确认，正见青海分公司对该事实无异议，此款由玖**司垫付，应认定为已付工程款。另外80000元为玖**司向正**司借款1400000元的利息，有虞**签字确认，对该事实正见青海分公司亦不持异议，至今正见青海分公司尚未支付此项利息，应认定为九**司已付的工程款。故本案划线部分的工程款已经付清，已付工程款是41061085.65元。

（二）关于涉案工程总价款（双方确认的划线部分除外）的认定。

本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》47.1工程单方综合造价每平方米1200元的价格一次性包死＋经济签证＋设计变更；47.2承包范围为13号、14号楼设计蓝图内的全部工程内容。正见公司、正见青海分公司认可31层以上部分（花房、机房、楼梯间）及±0.000以下（基础部分）（双方确认的划线部分除外）均在设计图纸范围之内，不属经济签证、设计变更范围，故应按双方合同约定的固定单价1200元计算，根据鉴定意见为建筑面积32422.12㎡×1200元／㎡u003d38906544元；签证项目预算价25231.86元；该鉴定意见书中未包含±0.000以下地下室（不含划线部分）的价款，此部分的面积为1530.50㎡，故地下室部分的工程款为1530.50㎡×1200元／㎡u003d1836600元；故双方确认的划线部分外的工程总价款为40768375.86元。应付工程款总额为40768375.86元＋8280640.92元（划线部分）u003d49049016.78元；已付工程款确认为41061085.65元；欠付工程款为49049016.78元-41061085.65元u003d7987931.13元。正见公司、正见青海分公司主张31层以上据实计算的请求，无合同及法律依据，不予支持。一审中正见公司同意正负零以下除划线部分外按1200元／㎡计算，一审法院亦是以此进行认定，正见青海分公司上诉正负零以下不应按1200元计算的请求不能成立，不予支持。涉案工程虽未经竣工验收，但玖**司已入住两年多，故质保金不应从欠付工程款中扣除。对于九**司上诉主张合同约定工程竣工验收合格交付满两年，退还承包方保修金的80%，余20%作为屋面防水保修金，待工程交付使用5年后付清保修金尾款，由于正见公司、正见青海分公司需承担屋面等的整改修复费用，故屋面防水保修金不再扣除。

（三）关于迟*支付工程款违约金的认定。

本院认为，根据双方所签《建设工程施工合同》47.4付款方式的约定，施工方**公司须按形象进度报监理及玖**司核准，核准后在合同约定的期限内由建设方付款。在合同履行中，玖**司与正**司按约进行履行，由正**司提出《工程款支付申请表》，监理公司审核后形成《已完成形象进度及建筑面积核准单》，然后由玖**司核算，根据面积、单价、形象进度占1200元的比例系数及合同约定的比例系数，计算出应付款数额，后在约定期限内向正**司付款。其他付款依此类推。关于形象进度占1200元的比例系数，正**司认为玖**司核算过低，但此系数合同无约定，玖**司核算后，正**司负责人亦签字认可，同意按此核算结果付款，玖**司亦按核算结果按时足额付款，因此正**司、正见青海分公司要求依据付款节点的鉴定报告主张逾期付款违约金，不符合合同约定，不予支持。

（四）关于欠付工程款利息的认定。

本院认为，依照法律规定，正**司、正见青海分公司主张工程款的前提应为工程经竣工验收合格或者经修复后竣工验收合格，案涉工程虽截止二审审理期间仍未竣工验收，但玖**司已入住使用两年多，其地基基础及主体结构工程尚未出现质量问题，故九**司应向正**司、正见青海分公司支付相应工程款。按双方签订的《建设工程施工合同》47.4的约定，进行工程款结算，玖**司应在结算后三个月内扣除质保金后支付剩余工程款。正**司于2012年6月5日以特快专递的方式向玖**司提交了结算申请，玖**司未予结算，应承担不予结算的法律后果，对九**司称其未收到该结算申请的辩解不予采信，利息从应付工程价款之日计付，即应从提交结算申请之日起三个月后确定为2012年9月5日，未付工程款为7987931.13元，质保金为应付工程款49049016.78元×3%u003d1471470.5元。7987931.13元-1471470.5元u003d6516460.63元，按所欠工程款6516460.63元的同期银行贷款利率6.15%计算，从应付款2012年9月5日起至2014年5月27日（第二次开庭之日）止，共计627天，6516460.63元×6.15%÷365×627天u003d688432.8元。故玖**司应承担欠付工程款利息688432.8元的责任。对于正见青海分公司上诉认为利息计算截止日应为判决之日，由于其一审主张的利息计算截止日即为一审第二次开庭之日，故对其该项上诉请求不予支持。

综上，本院认为，一审法院认定部分事实有误，应予纠正。对于九**司上诉主张质量鉴定费138630元应由正见公司、正见青海分公司承担，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付之规定，九**司提出工程质量存在问题并对此负有举证责任，故申请对工程质量进行鉴定所产生的费用应由九**司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持西宁**民法院（2013）宁民一初字第22号民事判决的第一、三、四、五、六项，即：“一、浙江正见建设**公司、浙江正见建设**公司青海分公司于本判决生效后十日内向青海玖鹰**发有限公司交付和谐家园项目13号、14号住宅楼工程完整的竣工资料和工程备案手续”；“三、浙江正见建设**公司、浙江正见建设**公司青海分公司于本判决生效后十日内支付青海玖鹰**发有限公司工程质量整改、修复费用1025623.29元”；“四、青海玖鹰**发有限公司于本判决生效后十日内给付浙江正见建设**公司、浙江正见建设**公司青海分公司工程款7987931.13元”；“五、青海玖鹰**发有限公司于本判决生效后十日内给付浙江正见建设**公司、浙江正见建设**公司青海分公司欠付工程款利息688432.8元”；“六、驳回浙江正见建设**公司、浙江正见建设**公司青海分公司的其他反诉请求”；

二、变更西宁**民法院（2013）宁民一初字第22号民事判决第二项为：浙江正见建设**公司、浙江正见建设**公司青海分公司于本判决生效后十日内支付青海玖鹰**发有限公司逾期竣工违约金895000元；

上述款项互相折抵后青海玖鹰**发有限公司给付浙江正见建设**公司、浙江正见建设**公司青海分公司6755740.64元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费68640元，减半收取34320元，由青海玖鹰**发有限公司负担22995元，由浙江正**限公司、浙江正**限公司青海分公司负担11325元；反诉案件受理费70408元，减半收取35204元，由青海玖鹰**发有限公司负担16545元，由浙江正**限公司、浙江正**限公司青海分公司负担18659元；工程质量问题鉴定费138630元，由青海玖鹰**发有限公司负担；工程价款、付款节点鉴定费140000元，由浙江正**限公司、浙江正**限公司青海分公司负担；保全费5000元由浙江正**限公司、浙江正**限公司青海分公司负担。

二审案件受理费137280元，减半收取68640元，由青海玖鹰**发有限公司负担45989元，由浙江正**限公司青海分公司负担22651元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月四日