温*与宁夏河东综**业有限公司、张**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温*与被告宁夏河**置业有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月18日立案受理。经被告华**司申请，本院依法追加张**为本案第三人后组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭进行了审理。原告温*及其委托代理人高宏都，被告华**司的委托代理人葛**、贾**，第三人张**及其委托代理人谢**、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告温永诉称，2007年1月16日，原告以宁夏万**限公司的名义与被告签订一份建设工程道路施工承包合同和补充协议各一份。合同和协议约定，由宁夏万**限公司承包被告承揽的宁夏灵州综合园区七里沟道路土方工程，道路长度15509米，总方量为1986882立方，包括经济签订费在内，付款方式：双方签订合同时约定付款为月进度上报已完成的工程量60%支付工程款，依次类推。工程竣工合格后，15日内支付工程总造价的70%，剩余30%款项一年内分期分批付清。合同协议签订后，原告是该工程的实际施工人，按期将工程完工，经三方验收合格进行结算工程总造价为26203002元。工程已完工结算，但被告未按协议约定期限支付工程款，工程完工后至今五年之久，被告先后给原告支付工程款10000000元（包括柴油费1945000元，机油费38272元，扣税1310917元）。现拖欠原告工程款16000000元。经原告多次向被告索要无果，请求判令被告支付原告工程款16000000元，逾期利息3824480元，合计19824480元。本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告华**司辩称，原告所诉请的事实及理由与事实不符。原告温*与第三人张**是2005年开始先后挂靠江苏**川分公司、宁夏万**限公司承建被告在灵州综合园区的道路工程，工程直接费用为26203002元，扣除油料、税金等，最终经被告财务结算应付工程款为22908813元。原告温*与第三人张**作为工业园区十二个施工队的受托人，负责与被告共同核定工程量、结算工程款。截止2013年11月1日，被告共向原告温*、第三人张**支付工程款共计18844606元，扣除其所欠的水电费10339元，实际欠工程款为4053808元。2013年11月13日，被告与第三人张**签订《工程结算协议书》一份，约定被告分期向第三人张**支付剩余工程款4053808元，第三人张**所管理的施工队、工人等索要工程款的所有经济纠纷与被告无关。综上，原告的诉请及理由无事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。

第三人张**述称，本案中温永不具备原告诉讼主体资格。因为合同履行主体、实际施工人及工程款结算人均是张**。此外认可被告的答辩意见。

原告为证明其主张提交的证据（证据一、二、三、七提交了原件予以核对，留存复印件；证据四、五、六提交复印件）及被告、第三人的质证意见：

证据一、《建设工程施工合同》一份，欲证明原告以宁夏万**限公司名义与被告签订建设施工合同一份，合同约定了工程名称，工程内容、范围、工程的验收、结算及工程款的支付等内容。

经质证，被告对原告提交的该证据的真实性、合法性、关联性均认可，但认为不能因原告签订了该合同就是实际施工人。第三人张**认可该份证据，但不认可原告是该工程的实际施工人。

证据二、道路工程承包补充协议一份，欲证明原告以宁夏万**限公司名义与被告于2007年1月8日签订了道路工程承包补充协议，约定了工程内容。

经质证，被告对原告提交的该份证据真实性认可，但不能证明原告为工程的实际施工人。第三人张**对该份证据真实性认可，但认为第三人张**才是工程实际施工人。

证据三、万**司道路路基工程结算书，欲证明原告以实际施工人的名义与被告于2008年6月7日就合同约定的宁东七里沟工业园区道路工程进行了结算，工程款总计26203002元。

经质证，被告对该份证据的真实性予以认可，但认为结算金额26203002元是工程直接费，最终结算金额还需上报公司财务部审批。第三人张**对该份证据真实性认可，但认为第三人张**才是工程实际施工人。

证据四、宁夏**公司拖欠工程款信访问题专题会议纪要复印件一份，欲证明就被告拖欠原告工程款问题，经灵**委、市政府多次协调，一直未能解决。

经质证，被告对该份证据真实性不予认可，该会议纪要为复印件，无单位印章及签字。第三人张**对该证据予以认可，认为虽为复印件但反映的内容属实。

证据五、（2010）灵民初字第906号民事裁定书复印件一份，欲证明原告与宁夏万**限公司未建立挂靠关系，原告是工程的实际施工人，温*具有适格的原告主体资格。

经质证，被告对该证据不予认可，认为该证据为复印件，无法与原件核实。第三人张**认可该份证据的真实性，该证据能够证明宁夏万**限公司没有成立第六项目部，温永私刻印章欺骗第三人张**，宁夏万**限公司未实际承揽涉案工程，实际施工人应当是第三人张**。

证据六、（2012）银民初字第87号民事判决书复印件一份，欲证明原告诉讼主体资格适格，同时证明原告有权主张逾期付款的利息。

经质证，被告与第三人均认为该证据与本案无关联性。

证据七、承包道路股份协议书一份，欲证明原告温*与第三人张**签订合伙承包协议，协议约定两人同时签字才可以在被告处领款。

经质证，被告认为原告提交的该份证据与被告无关。第三人张**认可原告提交的该份证据，但原告温*并未按照协议约定进行投资，温*实际投资仅9万元。第三人张**是涉案工程的实际施工人。协议约定必须两人签字后领款，是因为当时领款需通过宁夏万**限公司，但实际上是由第三人张**个人领款并向施工队付款。

被告为证明其主张提交的证据（证据一到六提交了原件予以核对，留存复印件）及原告、第三人的质证意见：

证据一、《协议》一份（附委托书一份），欲证明2006年12月1日，灵武市七里沟综合工业园区十二个施工队委托温*、张**与被告核算工程量、结算工程款。

本院查明

经质证，原告对被告提交的该份证据予以认可，该证据能够证明原告温*是涉案工程的实际施工人。第三人张**对被告提交的该份证据予以认可，但该协议书是对先前的工程量的确认核实，当时温*只是第三人张**聘请的生产经理。

证据二、道路工程承包补充协议，欲证明2007年1月8日，宁夏万**限公司与被告签订该协议，双方对道路工程各项单价、工程内容、付款方式等进行了约定。

经质证，原告及第三人均认可被告提交的该份证据。

证据三、万**司道路路基工程结算书一份，证明该结算书需上报公司财务部进行油料、税金的最终决算。

经质证，原告及第三人均认可被告提交的该份证据。

证据四、已完工程结算表一份，欲证明上述直接费用扣除油料款和税金后的结算价为22908813元。

经质证，原告及第三人均认可被告提交的该份证据。

证据五、工程结算协议书一份，欲证明因2008年因温永领走工程款后未向施工队支付，被告只能找到第三人张**，此后的工程款均已向第三人张**支付。后被告与第三人张**签订的上述协议，约定被告分期向第三人张**就下剩工程款向第三人张**支付。第三人张**所管理的施工队及工人索要程款的所有经济纠纷与被告无关。

经质证，原告对被告提交的该份证据不予认可，且协议出具的时间也是在原告起诉之后，认为被告与第三人张**恶意串通，损害原告的利益。第三人张**对被告提交的该份证据予以认可，该份协议是双方的真实意思表示。

证据六、收条、收款收据、借款借据共35份，证明被告共计向温*、张**支付工程款18844606元。

经质证，原告仅对其中的14笔付款予以认可，金额共计6065941元。第三人张**对被告提交的该组证据予以认可。

本院依职权向2007年时任宁夏万**限公司的法定代表人韩*做的调查笔录一份，韩*在笔录中称宁夏万**限公司在2007年1月1日与被告签订过本案的涉案工程合同，但就该工程双方无实际承包关系，工程实际由温*实际施工的。经质证，原告对该份调查笔录无异议，宁夏万**限公司与被告确实无工程承包关系，原告温*与第三人张**是工程实际施工人。被告对该份调查笔录无异议，亦认可被告与宁夏万**限公司无工程承包关系，但该工程的实际施工人是张**。第三人张**对该份调查笔录内容有异议，认可宁夏万**限公司与被告无工程承包关系，但不能证明温*是实际施工人。

第三人张**未向法庭提交证据。

经审查，原告提交的证据一、二、三，被告及第三人张**对证据的真实性无异议，且与被告提交的证据二、三能够相互印证，故对原告提交的证据一、二、三及被告提交的证据二、三，本院予以采信。原告提交的证据四无任何单位的印章且为复印件，被告对该证据的真实性不予认可，本院不予采信。原告提交的证据五，被告虽不认可证据的真实性，但该证据与本院依职权调取的证据能够相互印证，能够证明原告与宁夏万**限公司无挂靠关系，本院对原告提交的证据五级本院依职权调取的证据予以采信。原告提交的证据六，被告与第三人均不认可，原告亦未提交证据予以证明该案与本案存在关联性，本院不予采信。原告提交的证据七，系原告与第三人张**之间签订的的协议，第三人张**认可该份证据，本院予以采信。

经审查，被告提交的证据一，原告及第三人张**均认可，本院予以采信。被告提交的证据四，原告及第三人张**均认可，本院予以采信。被告提交的证据五，系第三人张**与被告之间签订的协议，该协议签订的时间为原告温*向法院提起诉讼主张欠付工程款之后，原告温*对该协议不认可，故对被告提交该份证据的证明目的，本院不予采信。对被告提交的证据六，原告与第三人张**均认可有各自签字的付款凭证，故对有原告与第三人张**签字的付款凭证，本院予以采信。

经审理查明，2006年12月1日，被**公司与灵武市七里沟综合工业园区十二个施工队的委托代理人温*、张**签订协议一份，就十二个工程队之前所完成的七里沟综合工业园区道路路基土方工程，由原告温*及第三人张**与被**公司进行工程量核算。2007年1月16日，原告温*以宁夏万**限公司名义与被**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由宁夏万**限公司承包灵武市宁东镇马跑泉村七里沟工业园区的道路工程路基、路面、人行道、绿化带工程，开工时间为2007年，总工期为360天。合同价款为根据补充协议合同单价按实际完成工程总决算核定。工程款付款方式为，按照月完成工程量进度支付月工程款60%，付款时间应在监理工程师确认工程量后10日内支付。发包人供应材料设备的结算方法为，按月结算，在工程进度款中扣除。2007年1月8日，原告温*以宁夏万**限公司名义与又被告签订《道路工程承包补充协议》一份，该协议对承建的道路工程各项单价、验收标准、取费标准、付款方式、工程转包情况进行了约定。上述合同及补充协议签订后，宁夏万**限公司未实际进行施工。2007年1月19日，原告温*与第三人张**签订《承包道路股份协议书》一份，双方就宁东七里沟工业园区道路基础工程，原告温*、第三人张**投资分红各占50%，按投资金额计算温*投资118万元，张**76万元，按照生产管理、投资比例，双方享有相同比例的利润分配及承担相应比例的责任，从华**司领款结账，必须由两人签字，如缺一人签字，账目不能认可。2008年6月7日，原告温*、第三人张**与被**公司就宁东七里沟工业园区道路基础工程进行结算，结算金额总计26203002元，并注明该工程造价是路基工程的直接费，该结算书需上报公司财务部进行油料、税金等最终财务决算。后经被告公司财务部结算，扣除油料款1983272元，工程建筑税和营业所得税1310917元后，该最终结算款为22908813元。

另查明，自2006年12月15日至2013年11月1日，被**公司向原告温*、第三人张**共同支付工程款3984262元，2006年12月21日支付原告温*及张**修建工程指挥部77268元，被**公司在庭审中自认该笔款不是工程款；被**公司单独给原告温*支付工程款200万元；被**公司单独给第三人张**付工程款12783076元，以上共计付款18844606元。对于未付工程款，被**公司与第三人张**于2013年11月13日签订《工程结算协议书》一份，约定就涉案工程结算价款为22908813元，已付款18844606元，扣除10399元水电费，对未付工程款4053808元，由被**公司分期向第三人张**支付，其中2013年12月31日前支付15万元；2014年12月31日前支付50万元；2015年12月31日前支付100万元；2016年12月31日前，余款2403808元一次性付清。

再查明，本院依法向第三人张**释明是否以原告身份参加本案诉讼并主张权利，第三人张**明确表示不以原告身份参加诉讼，同时表示其不愿在本案中通过诉讼方式向被告华**司主张工程款。

本院认为

本院认为，被告华**司明知原告温*借用宁夏**限公司的资质与其签订建设工程合同及补充协议，并实际将工程承包给原告温*及第三人张**施工，该建设施工合同及补充协议应认定为无效。2006年12月1日，原告温*及第三人张**代表施工队与被告华**司签订工程量核算协议，2007年1月19日，原告温*与第三人张**签订《承包道路股份协议书》，2008年6月7日，原告温*及第三人张**与被告华**司就灵武市宁东镇马跑泉村七里沟工业园区的道路工程进行工程结算，以上事实能够认定原告温*与第三人张**实际共同承包了被告华**司开发的位于灵武市宁东镇马跑泉村七里沟工业园区的道路工程，二人是该工程的实际施工人，且在该工程承包方面二人系合伙关系。该工程虽未经竣工验收，但被告华**司与原告温*及第三人张**就其二人实际完成的工程量及工程款进行了结算。被告华**司在二人施工过程中及施工完后向原告温*及第三人张**支付工程款，对未付工程款与第三人张**达成还款协议即《工程结算协议书》，被告华**司以上行为表明其原意按双方认可的工程结算价款向原告温*与第三人张**支付工程款，故对原告温*要求被华**司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。根据被告华**司提交的证据，其向原告温*及第三人张**支付工程款共计18767338元（已扣除被告华**司向原告温*及第三人张**支付的77268元建设工程指挥部的款项）。原告温*对被告华**司向第三人张**的部分付款不予认可，但其不能举证证明，其与第三人张**关于必须二人（原告温*与第三人张**）共同签字方能领款的约定已明确告知被告华**司，且原告温*亦单独从被告华**司处领过工程款，故对原告温*关于被告华**司与第三人张**之间存在恶意串通，被告华**司向第三人张**的付款行为无效的辩解理由，本院不予采纳。关于第三人与被告华**司之间关于未付工程款签订的还款协议的效力，因该协议签订的时间系原告向法院提起诉讼之后，被告华**司在明知原告作为工程实际施工人之一向其主张工程款情况下，却未经原告同意与第三人张**签订还款协议的行为涉嫌规避诉讼，逃避法律责任。但第三人张**作为实际施工人之一，在该份协议中关于被告华**司扣除该工程涉及的水电费10399元予以签字认可，该行为效力及于工程合伙施工人即原告温*。故对该份协议中关于工程款的结算部分约定应认定为有效，对欠付工程款的还款方式的约定为无效。综上，根据被告华**司与原告温*及第三人张**关于涉案工程的结算金额26203002元，扣除原告温*及第三人张**认可的油料款1983272元，工程建筑税和营业所得税1310917元，水电费10399元后，被告华**司就涉案工程应付款项为22898414元。被告华**司已向原告温*及第三人张**支付工程款共计18767338元。被告华**司应向原告温*及第三人张**支付下剩工程款4131076元及按照中**银行同期贷款利率承担自2008年6月7日起至2013年3月7日的利息为1264704.82元。鉴于第三人张**在本案诉讼中明确表明其不以原告身份参与诉讼，也不愿在本案中通过诉讼方式向被告华**司主张工程款，故应由被告华**司向原告温*支付4131076元的工程款及利息。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第二款，第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告宁夏河东综**业有限公司于本判决生效十日内向原告温*支付工程款4131076元并按照中**银行同期贷款利率承担1264704.82元的利息。

案件受理费140747元，由被告宁夏河**置业有限公司负担38560元，原告温*负担102187元。

由如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年五月二十六日