再审申请人宁夏吉运**有限公司与被申请人韩**、原审被告宁夏吉**限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

再审申请人宁夏吉运**有限公司与被申请人韩**、原审被告宁夏吉**限公司建设工程施工合同纠纷一案，前由石嘴**人民法院作出（2012）石惠民初字第1106号民事判决，宁夏吉运**有限公司不服，提起上诉。本院于2014年5月6日作出（2014）石民终字第62号民事判决。宁夏吉运**有限公司仍不服，向自治区高级人民法院申请再审。经自治区高级人民法院审查，作出（2014）宁民申字第248号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宁夏吉运**有限公司的委托代理人白*、被申请人韩**及其委托代理人韩**、原审被告宁夏吉**限公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告韩*海诉称，2005年5月，被告宁**有限公司（以下简称吉**公司）承包被告宁夏吉运**有限公司（以下简称吉运开发公司）位于石嘴山市惠农区吉运88小区30号楼的施工工程。被告吉**公司承包后将30号楼的施工工程转包给原告实际施工。2005年12月底，30号楼竣工并交付使用。后经决算，30号楼总工程款为1950375.91元，被告累计支付1215782.44元，尚欠工程款734593.47元未付。截止起诉前，原告数次向二被告催要，被告以各种理由拖延，致使原告拖欠他人材料费和人工费不能及时清偿。现原告诉至法院要求：二被告连带支付工程款734593.47元，支付逾期付款利息215970元，合计950563.47元并承担本案诉讼费。

审理过程中，原告韩**申请增加诉讼请求，要求二被告连带增加支付工程款444346.34，并赔偿增加部分的逾期付款利息158631.68元。即由原来的950563.47元增加至1553541.4元。增加部分诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明，2005年5月，被告**公司承包被告吉*开发公司在惠农区“吉*88”小区建设的30号楼施工工程，被告**公司承包后将30号楼转包给史**进行施工，史**向被告吉*开发公司所属的石嘴山项目部交纳保证金60000元，后由于史**资金困难而停工，被告**公司经与原告韩**协商，将该工程转包给原告韩**施工。2005年7月25日原告韩**与被告**公司签订了《建设施工合同书》，合同约定：“甲方（被告**公司）同意乙方（原告韩**）挂靠在其名下建设施工的“吉*88”30﹟楼，甲方按照总工程款2%的比例收取管理费；开发单位对30﹟楼拨付的全部工程款，必须首先打入甲方的账户，甲方按施工进度扣除管理费及税金后，其余款项全部付给乙方”。合同签订后原告韩**即组织人员进行了施工。2005年8月6日，原告韩**将史**交纳给被告运开发公司所属的石嘴山项目部的保证金60000元支付给了史**。原告韩**在施工过程中，经被告**公司与原告协商，被告**公司将30号楼的外墙保温及采暖工程切包给了其他人员进行了施工，施工中使用的是原告的外脚手架和塔吊。2005年12月底，30号楼竣工验收合格并交付使用。经原告多次向二被告索要该工程款，二被告未予支付。原告即诉至本院，要求二被告连带支付工程款734593.47元，支付逾期付款利息215970元，合计950563.47元并承担本案诉讼费。本案在审理过程中，原告韩**申请增加诉讼请求，要求二被告连带增加支付工程款444346.34，并赔偿增加部分的逾期付款利息158631.68元。即由原来的950563.47元增加至1553541.4元。增加部分诉讼费由被告承担。

同时查明，2006年8月16日，因原告施工的吉*88城市花园30号楼地面下沉，经原告与被告吉*开发公司、银川人防建筑工程**公司三方协商，由银川人防建筑工程**公司对30号楼一层一、二单元室内地面下沉进行维修，三方签订了维修《协议书》，约定：乙方（原告韩**）同意甲方（被告吉*开发公司）与住户维修协议书中约定的各项条款内容，并自愿承担维修及赔偿的所有费用。同时约定：甲方（被告吉*开发公司）、乙方（原告韩**）、丙方（银川人防建筑工程**公司）三方自签订协议之日起，30#楼一层（建筑面积437.3㎡）地面维修及与住户协商暂时安置、赔偿等事项均由甲方（被告吉*开发公司）全权负责协商，由丙方（银川人防建筑工程**公司）负责维修施工及安置搬迁执行工作，银川人防建筑工程**公司在执行过程中被告吉*开发公司及原告韩**均有权监督实施，银川人防建筑工程**公司实施过程中所产生的一切费用均由原告韩**承担，并由被告吉*开发公司财务科从原告韩**工程款中直接扣除并支付银川人防建筑工程**公司工程款及住户赔偿金。协议签订后，银川人防建筑工程**公司对地面下沉部分进行了维修。2009年11月25日银川人防建筑工程**公司与被告吉*开发公司进行了决算，决算金额为75814.03元。

一审审理中，原、被告经对账，原告认可二被告支付其30号楼工程款21笔，计785808.80元。因双方没有对30号楼进行总决算，2010年10月14日，原、被告三方向本院提出申请，要求对涉案的30号楼的总工程造价进行评估鉴定，一审法院依法委托宁夏永**有限公司，就吉运30号楼总工程结算价格进行鉴定，对鉴定结果：1、原、被告双方在第一次开庭审理时均认同土建工程造价1384782元、给排水工程34250元、电照工程113470元、外墙及楼梯间墙面涂料工程16876元、土方回填工程15333元，合计1564711元；2、原、被告双方均认同坡屋面防水工程、平屋面防水工程、厨房卫生间地面防水工程已经包括在土建项目中，不应当另算；3、原、被告双方均认同对外墙保温、采暖工程均为切包出去，但对切包费的计算均有争议，原告认为外墙保温是被告切包出去，被告应支付脚手架的租赁费及水电费共计30000元，采暖是被告擅自切包出去，二被告认为外墙保温、采暖工程的配合费均按切包总价的3%来计算。4、原、被告各方有争议的塑钢窗工程，原告认可定额价244948元，二被告认为应该按公司指定价格为145260元。

一审法院认为

一审法院认为，建设工程施工应当由有具备相应资质条件的单位实施。被告吉*建**司作为承包人将其承包的30号楼的工程转包给无建筑资质的原告施工，违反了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，原告韩**与被告吉*建**司签订的该《建设施工合同》属无效合同。但因原告实际施工的30号楼竣工经验收合格后交付使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告韩**主张被告吉*建**司支付工程款的请求，应予以支持。由于被告吉*开发公司是该工程的发包人，应在被告吉*建**司欠原告工程款的范围内承担连带责任。对原告韩**要求二被告支付30号楼工程款1178939.8元的请求，因该工程竣工验收后，原、被告未进行总决算，经原、被告申请，本院依法委托宁夏永**有限公司，就吉*30号楼总工程结算价格进行鉴定，该鉴定结果中的土建工程部分的工程款为1384782元，原、被告双方均认同坡屋面防水工程、平屋面防水工程、厨房卫生间地面防水工程已经包括在土建项目中，不应当另行计算，原、被告的该认可意见，予以采信。该三项鉴定结论数额共计为33519元，应从土建项目数额中予以扣除，扣除后土建项目数额应为1351263元。对鉴定结论中的给排水工程34250元、电照工程113470元、外墙及楼梯间墙面涂料工程16876元、土方回填工程15333元，合计179929元。因二被告认可该工程系原告施工，对该鉴定结论数额，本院予以确认。对原告要求二被告支付外墙保温、采暖工程切包出去后的脚手架、塔吊使用费30000元，因该两项工程由被告吉*开发公司切包给其他人施工，在施工中使用了原告的脚手架、塔吊，为此二被告应支付原告该两项工程的机械使用费。原告要求二被告支付30000元，其未提供证据证明双方约定的具体计算依据，本案在审理中，二被告提出机械配合费按切包费3%计取，外墙保温切包费为91662元，配合费应为2750元，采暖工程切包费为93534元，配合费应为2806元，合计配合费为5556元。对此本院予以采信。对原、被告双方有争议的塑钢窗工程，虽被告吉*开发公司提供了塑钢窗分项工程承包合同一份，因该证据原告不予认可，被告吉*开发公司也未提供其它证据进一步加以证明，被告吉*开发公司提供的该证据，本院不予采信。二被告应按评估定额价244948元支付原告塑钢窗工程费用。综上，原告实际施工的30号楼的总工程款应为1781696元。原告在30号楼的实际施工期间及工程竣工后，二被告支付了原告部分工程款，本案在审理中原告认可二被告对30号楼已支付其工程款计21项，合计785808.80元，对此，本院予以确认。扣除二被告已支付的785808.80元工程款，二被告应支付原告剩余工程款为995887.2元。关于双方争议的30号楼汇总表中共计34项工程款的“付款审批单”，合计565206.80元，因该“付款审批单”未附有原告所打的现金收据，被告吉*开发公司所称该款已支付给原告的理由，本院不予支持。关于原、被告双方争议的就餐费473元及水电费、归档费、资料费、检测费、垃圾清理费、质检费、维修单、费用报销单等，因原告对被告吉*开发公司提供的用餐费用单中的签字不认可，其他费用也未有原告的签字确认，且被告吉*开发公司也未提供其它证据予以证明。被告吉*开发公司辩称用该款顶付工程款的意见，本院不予支持。关于原、被告争议的30号楼汇总表中的管理费26572.22元，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和原告与被告吉*建**司签订的《建设施工合同》的约定，二被告收取的该管理费并无不当，原告以该合同无效为由，不同意承担该费用的意见，本院不予支持。二被告要求从原告工程款中扣除管理费26572.22元的辩解意见，本院予以支持。关于原、被告争议的30号楼地面下沉维修费，因原告认可其与被告吉*开发公司、银川人防建筑工程**公司三方签订的吉*88城市花园30号楼一层一、二单元室内地面下沉维修《协议书》，银川人防建筑工程**公司进行维修后也与被告吉*开发公司进行了结算，结算金额为75814.03元，二被告辩称该款应从原告的工程款中予以扣除的意见，本院予以支持。对原告主张被告支付逾期付款利息374601.68元的诉讼请求，因被告吉*建**司现实际尚欠原告工程款893500.95元，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款的规定，原告与被告虽对利息没有约定，但30号楼于2005年12月底已交付，利息应从交付起计息，按照中**银行发布的同期同类贷款利率年6.3%计算，利息应为893500.95元×6.3%×6年＝337743.35元。对原告主张的30号楼由施工人史**交给被告吉*开发公司的工程保证金60000元，后原告将该款支付给了史**，被告吉*开发公司辩称已支付给原告，并提供了2009年4月1日的“付款审批单”予以证明，该“付款审批单”中，未有原告本人的签字，也未附有原告所打的现金收据予以证明，被告吉*开发公司的辩解意见，本院不予采信。被告吉*开发公司应退还原告支付的该保证金60000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：1、被告吉*建**司于本判决生效后十日内支付原告韩**工程款893500.95元，逾期付款利息337743.35元（2006年1月-2011年12月）两项合计1231244.3元；逾期支付由被告吉*开发公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；2、被告被告吉*开发公司于本判决生效后十日内支付原告韩**工程保证金60000元；案件受理费18782元（缓交），评估鉴定费20000元（原告已交6500元、二被告已交13500元），由原告韩**负担6548元，由被告吉*建安、被告吉*开发公司负担32234元。

二审上诉人诉称

宣判后，吉**公司不服，向本院提起上诉。

吉**公司上诉请求，一、撤销石嘴山市惠农区人民法院作出的（2012）石惠民初字第1106号民事判决书；二、依法改判或发回重审。理由如下：1、原审判决遗漏当事人。最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第47条：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。”第57条：“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案涉及的“吉*88”30号楼工程，由韩**与周**合伙承揽。韩**隐瞒周**是其合伙人的事实直接导致本案事实无法查清，严重损害吉**公司的合法权益。2、原审判决认定基本事实不清。吉*公司与韩**或者说与其他人的交易习惯均为付款审批单，不是韩**称所谓的收据。韩**未向吉**公司打过一张收据，而收据一直是向吉*建安公司打的，因为吉*建安公司需要做一些业绩保住建筑资质，才在韩**拿到钱之后要求其补的收据，吉**公司与韩**之间仅有付款审批单，吉**公司并不需要收据，也从未要求韩**打过收据。因此，原审判决认定34项工程款的付款审批单，合计565206.8元没有支付给韩**是错误的。

二审法院查明

本院二审查明，吉**公司给吉**公司出具的收到吉**公司石嘴山项目指挥部交来的30号楼工程款的收据共计11张，合计工程款28万元。其他查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审法院认为

本院二审认为，吉**公司无证据证实追加周风业为当事人是审理本案之必要，故周风业不是本案必须追加的当事人，吉**公司认为本案遗漏当事人这一上诉理由不能成立；对于34项付款审批单合计565206.8元工程款是否已经支付给韩**这一问题，吉**公司认为付款审批单上只要有韩**的签字，其均已将工程款支付，但吉**公司提供的证据中，有现金支付工程款后要求韩**出具收据，吉**公司称要求韩**出具收据是由于建**司为了保住建筑资质事后补写的，这一辩解理由不符合常理，同时也不符合财务制度，付款审批单的流程是由部门填写申报表、主管经理审批、总会计师审核、财务审核、总裁批准，财务对外付款，付款审批单仅能证实吉**公司支付工程款时其内部申请报批的流程，并不能证实韩**实际收到工程款，故原审法院对于34项付款审批单合计565206.8元的工程款未支付给韩**的认定正确，吉**公司该上诉理由不能成立，不予支持。因吉**公司、吉运建**司、韩**对于支付工程款未约定连带责任，同时本案也不符合法定承担连带责任的情形，原审法院判决吉**公司在欠付工程款范围内承担连带责任不妥，吉运建**司实际欠付韩**工程款893500.95元，吉**公司有吉运建**司给其出具的收据证实其将28万元工程款支付给吉运建**司，故吉**公司应当在在欠付工程款613500.95元（893500.95元-28万元）及利息231903.4元（613500.95元＊6.3%＊6年）的范围内对韩**承担付款责任；关于6万元保证金吉**公司是否应当退还韩**的问题，吉**公司提交的一份写有保证金6万元的付款审批单上有韩**的签名，但未有其出具的收据，为减轻当事人的诉累，原审判决吉**公司支付韩**工程保证金6万元并无不妥。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，第一百七十五条之规定，判决：1、维持宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2012）石惠民初字第1106号民事判决第二项，即“被告宁夏吉运**有限公司于本判决生效后十日内支付原告韩**工程保证金6万元。”2、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2012）石惠民初字第1106号民事判决第一项，即“被告宁夏吉**限公司于本判决生效后十日内支付原告韩**工程款893500.95元，逾期付款利息337743.35元（2006年1月-2011年12月），两项合计1231244.3元；逾期支付由被告宁夏吉运**有限公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。”3、原审被告宁夏吉**限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人韩**工程款893500.95元，逾期付款利息337743.35元（自2006年1月至2011年12月），两项合计1231244.3元；逾期支付由上诉人宁夏吉运**有限公司在欠付工程款613500.95元及利息231903.4元内承担责任。一审案件受理费18782元（缓交），评估鉴定费2万元（韩**已交6500元，宁夏吉运**有限公司、宁夏吉**限公司已交13500元），二审案件受理费18782元，共计57564元，由上诉人宁夏吉运**有限公司、原审被告宁夏吉**限公司负担45622元，由被上诉人韩**负担11942元。

二审宣判后，吉**公司仍不服，向自治区高级人民法院提出再审。

再审申请人称/抗诉机关称

再审申请人请求依法撤销2014石民终字第62号民事判决；判令本案产生的一审、二审的全部诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1、一、二审诉讼程序遗漏当事人。民事诉讼法第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。二审中，申请人通过其他途径得知案外人周**与被申请人韩**曾签订书面合伙协议，共同承揽涉案工程的施工。2、有被申请人签字的付款审批单能够证明申请人已经支付了相应的工程款。3、二审判决违背证据规则，认定事实错误。有新证据可以证明，工程款支付数额有变化。综上所述，申请人认为二审法院判决程序错误，认定事实错误，应当予以纠正，恳请公正判决。

本院认为

再审期间再审申请人向法庭提交11份付款审批单、收据、支出凭证，合计金额28万元，银行转账凭证2份，金额5万元，共计33万元，以上证据欲证实该款已支付被申请人，应从未付款项中扣除。被申请人质证对此证据不予认可，认为该款是申请人给其抵顶房屋，房屋出售后终端客户办理的按揭贷款打入申请人账户中，申请人将该款支付给被申请人，是重复计算工程款。本院认为申请人向法庭提交的11份“付款凭单”和银行转账凭证2份，均有韩**的签字，应予以认定。

被申请人向法庭提交房屋抵顶工程款收据三份，该证据欲证明申请人向被申请人以房抵顶工程款，共计抵顶工程款419339元。再审申请人对以房屋抵顶工程款的事实表示认可，但认为该证据不能证明工程款重复计算。本院对上述证据亦予以认定。

本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。

本院认为，再审申请人吉运开发公司申请追加周风业为本案当事人，但该公司无证据证实追加周风业为当事人的必要性，故周风业不是本案必须追加的当事人，再审申请人认为本案遗漏当事人的理由不能成立。关于有被申请人签字的付款审批单是否能够证明申请人已经支付了相应工程款的问题。再审申请人认为付款审批单上只要有韩**的签字，均可视其已将工程款支付。但付款审批单的流程是由部门填写申报表、主管经理审批、总会计师审核、财务审核、总裁批准、财务对外付款，付款审批单仅能证实吉运开发公司支付工程款时其内部申请报批的流程，并不能证实韩**实际收到工程款，故申请人认为有被申请人签字的付款审批单能够证明申请人已经支付了相应的工程款的理由不能成立。本案再审的焦点问题是，申请人提交的新证据能否证明申请人向被申请人另付工程款33万元。被申请人认为申请人提交的12份证据属实，但该证据不能证明支付的是工程款。12份证据中11份证据都是“支出凭单”，申请人公司的“支出凭单”与“收据”有本质上的差异，支出凭单均有申请人公司有关负责人员的签字，收据是施工人收取工程款后出具的凭证，以证明实际收到了工程款，被申请人出具此类收据不需要领导签字。上述11份支出凭单中有一份标明是“收到卖房子款”，对以房屋抵顶工程款的事实再审申请人亦表示认可，但再审申请人未能向本院提交终端客户缴纳贷款的支出凭证等证据，辩驳支付的33万元工程款不是售房贷款。申请人提交的证据不排除其以房抵顶工程款后售房获取的房款支付给被申请人。综上，再审申请人的再审理由不能成立，本院（2014）石民终字第62号民事判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2014）石民终字第62号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日